【内容提要】当前食品安全犯罪层出不穷，究其原因是多方面的，但刑事政策的不完善及监管不力是其重要原因。应对风险社会食品安全监管渎职犯罪的当务之急是在坚持刑法基本原则和宽严相济刑事政策的背景下，更新立法理念、调整司法策略，将食品监管渎职罪的法益进行前置保护，运用客观归责的相关理论，构建符合我国国情的风险刑法理论，方能更好地发挥食品监管渎职罪的应然作用。
【关键词】食品监管渎职，风险社会，风险刑法，刑事政策

　 2014年7月，上海福喜食品公司使用过期劣质肉的事件再次引发了食品安全的舆论风波，麦当劳、肯德基、必胜客、德克士等知名洋快餐纷纷中枪倒地。人们曾经津津乐道的麦乐鸡、迷你小牛排、烟熏风味肉饼、猪肉饼竟然是以过期的鸡皮、发绿的牛肉等为原料。在上海电视新闻记者卧底一个月的深度报道中，过期的鸡肉原料被优先安排在中国使用；公司内部通过篡改数据，建立阴阳两本账，使得很多见不得光的生产行为被掩盖；当上海食药监管部门连夜出击进行调查时，却被阻扰在门外长达近两个小时；在食药监管部门和公安机关调查组与公司负责人的约谈中，负责人竟表示多年来一直如此。近年来，诸如此类的食品安全事件总是“一波未平，一波又起”地刺激着国人脆弱的神经，“吃不死人”成了国人生活的下限。反思我国关于食品安全的刑法规制，从1982年《中华人民共和国食品卫生法（试行）》中以附属刑法的方式对食品安全犯罪的最初规定，到1993年《关于惩治生产、销售伪劣商品的犯罪的决定》这一单行刑法的诞生，再到1997年《刑法》对“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”和“生产、销售有毒、有害食品罪”的立法规制，以及2011年《刑法修正案八》第四十九条对“食品监管渎职罪”的特殊规定。国家关于食品安全的有关制度不可谓不健全，法网不可谓不细密，监管也不可谓不严厉，然食品安全犯罪仍然存在着无限泛滥的风险。对此，应当借鉴风险社会的有关理论，运用风险刑法的有关理念去完善现如今的刑事政策，进而反思食品监管渎职罪的立法问题，以更好地指导和完善食品监管渎职罪的入罪量刑。

一、风险社会视域下刑事政策的完善
　　（一）风险社会的有关理论
　　风险社会理论来源于德国社会学家乌尔里希?贝克，该理论认为，随着社会的快速发展，核技术、基因技术、交通技术、计算机技术等现代“文明”被广泛的应用到人类社会中，人类开始不容回避地面临着越来越多“制造”的风险。无害的东西、酒、茶、生面团等等都变成危险的东西。化肥在世界范围内成为长期毒物。曾经被高度赞扬的财富源泉（原子能、化学、基因技术等等）都转变为不可预测的危险源泉{1}59。至此，人类已经坐在了“文明的火山上”。但也有学者认为，在当代社会，风险实际上并没有增多，也没有加剧，相反仅仅是被察觉、被意识的风险增多和加剧了{2}。还有学者以古代的航海与现代的驾车做对比，认为同样性质的风险在传统上也存在，只是在现代社会因为各种原因被高估了。对此，笔者不敢苟同。首先，风险社会中的风险具有全球性。比如，当年一度肆虐我国、以及东南亚其他国家、乃至欧洲、北美的相关国家和地区的非典型性肺炎，其依靠空气、飞沫等传播途径一度使得人人自危，连医护人员都不能幸免。再比如2011年日本福岛核电站核泄漏事件，核反应堆冷却水被排入海洋，仅仅半个月后，我国黑龙江省东北部就监测到了放射性碘。风险的全球性使得整个世界都被卷入同一进程当中，一旦灾难爆发，众多国家将不得不面对同一灾难的风险威胁。其次，风险社会中的风险具有不可控制性。1986年前苏联切尔诺贝利核电站爆炸事件中，曾有60万人先后参与清理工作，据有关专家推测，其衍生的各种疾病无法预估，其带来的灾难性后果至少需要100年才能消除。再比如，食品添加剂被视为现代食品工业的灵魂{3}，这些“可接受水平”之下的有毒物质究竟会对人类造成什么影响也是现代科学无法准确预估的。甚至有些一度被认为安全的食品添加剂有可能会在未来证明是有害的，欧盟食品安全局（EFSA）2013年11月13日宣布，将在2018年12月31日前重新评估磷酸盐作为食品添加剂的健康风险。再者，风险社会中的风险具有系统性{4}。核技术、基因技术等在制造、使用过程当中，需要政府、专家、企业和公民的共同参与，具有一定的系统组织性。由于披着合法性的外衣，加上因果关系的复杂性，每个环节甚至都可以找到规避责任的理由。综上所诉，风险社会的风险与传统社会的风险是异质的，且由于这些风险意味着威胁的同时，也意味着新的工业增长，是一种自愿的容忍，其“潜在的副作用”代表了一种许可，一种文明的必然命运{1}36。
　　（二）刑事政策的完善和风险刑法的有关设计
　　刑事政策是国家和社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、政策、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体{5}。刑事政策从来就是立法者根据不同国家、地区的不同历史现状采取的预防犯罪、保护公民的基本措施。就我国现阶段而言，雾霾的侵袭近年来长期笼罩神州大地，其对身体健康带来的威胁不可想象；食品安全问题的肆虐，其累积的危害成分对国人的影响也不可预估。各种社会问题的层出不穷标志着我国已然将要或正在步入风险社会。有学者认为，现阶段的刑事政策在当前的风险社会中已经失效，刑事政策的变革已成为必然{6}。笔者以为，宽严相济的刑事政策是我国在预防犯罪和保障人权的长期实践中深刻反思和调整的产物，是我国在社会主义初级阶段应当长期坚持的刑事政策，不可轻言变革。应对风险社会的当务之急是如何在坚持刑法基本原则和宽严相济刑事政策的背景下，更新立法理念、调整司法策略，以构建符合我国现阶段国情的风险刑法理论。
　　首先，必要的法益抽象和行为拟制是刑法规范主义的引导性反思。传统的法益侵害说认为刑法应与伦理道德相分离，如果刑法与伦理没有分离，那么，就会造成刑法的不安定性，从而有损国民的预测可能性{7}。法益侵害说主张结果无价值理论，认为只要行为没有威胁、侵害法益，不论其主观心态如何恶，都不被认为是犯罪。如前赘述，现代社会中的风险具有高度不确定性，其对法益侵害的具体内容常常无法预先设定，许多风险行为也往往没有具体的侵害对象。在此情状下，为了预防实害的发生，就有必要将其拟制为被禁止的行为而直接入罪，即在坚持结果无价值的理论基础上，考量行为无价值理论。
　　其次，适度的承认客观归责论和过失危险犯是刑事归责原则的有益补充。传统刑法的归责问题在于因果关系的判断，而风险社会中的因果关系早已超出了传统刑法的归责范畴，大量的行为因“有组织的不负责任”而存在。对此，德国刑法学家罗克辛提出了客观归责理论，其以“制造不被法所容许的风险”为犯罪构成要件，适应了当代社会的发展，为日渐增加的危险犯构成要件类型预先提供了不法归责基础{8}。据此，笔者以为，应当在一些危害重大公共安全的犯罪中增设过失危险犯的规定，如在食品监管渎职罪中引入监督过失理论，以建立一定的诱导制约机制，强化工作人员的注意义务。
　　再者，有限的刑罚前置化和积极预防策略是刑法功能主义的衍伸。人类对于因社会高速发展所带来的社会问题越来越难以控制，对于风险预测和防范的能力也越来越弱。这就要求我们有必要采取更加积极的预防策略来代替事后伤害的恢复。即对于某些重大危害行为（如生态环境的破坏行为、食品安全的威胁行为）做出提前预防的准备，将刑罚前置到施行行为之前。在现代社会，从法治国向安全国的转变是社会发展的必然趋势{9}。当然，也有学者认为，如果一味的强调风险刑法中的有关理论，容易出现公民行动萎缩、国家发展滞后的后果。甚至有学者主张，在一个强调危险控制的社会，刑法对个体自由的保障越来越多的让位于保护社会秩序，刑法的关注重心也必然会由保障自由向保障社会转变，从惩罚犯罪行为转向惩罚犯意甚至惩罚思想{10}。但笔者坚持以为，风险社会的客观现实不容忽视，一些类如食品安全问题、环境保护问题的危害后果触目惊心，传统刑法在风险社会中表现出的应对乏力显而易见，我们的社会已经发展到了从“实现经济又快又好发展”到“实现经济又好又快发展”的转型期。当下，如何既坚持传统刑法的主体地位，又适当的引入风险刑法的有关理论，以共同维护社会发展秩序和生产安全，应当是我们亟待思考和研究的问题，也是刑法未来发展的应然趋势。

二、风险社会视域下食品监管渎职罪的立法思考
　　（一）《刑法修正案（八）》出台前食品监管渎职行为的入罪量刑问题
　　强化《刑法》对食品安全监管制度的规制是促使食品安全监管人员忠于职守、明晰责任的有效途径。《刑法修订案（八）》出台之前，我国《刑法》体系中关于食品安全的职务犯罪除了受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等常见罪名外，在对食品安全监管人员的规制层面上主要表现在以下三个方面：（1）《刑法》第四百一十二条规定的商检徇私舞弊罪以及商检失职罪，可以适用于国家商检部门、商检机构工作人员由于徇私舞弊伪造食品检验结果，造成严重后果的行为；由于严重不负责任，对应当检验的食品不检验，或者延误检验出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的行为。（2）《刑法》第四百一十三条规定的动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪，可以适用于动植物检疫机关的检疫人员由于徇私舞弊，伪造检疫结果，造成严重后果的行为；由于严重不负责任，对应当检疫的动植物不检疫，或者延误检疫出证、错误岀证，致使国家利益遭受重大损失的行为。（3）《刑法》第四百一十四条规定的放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，可以适用于对生产、销售伪劣食品犯罪的行为负有追究责任的国家机关工作人员徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。但近年来食品安全事件接连爆发，如“痩肉精事件”、“三聚氰胺事件”、“地沟油事件”，“臭脚米线事件”、“菜品剩油回收事件”等等，这些事件的披露均得益于媒体的最先介入，食品安全监管主体却被置于“亡羊补牢”的位置。国人不禁唏嘘，食品安全监管部门去哪儿了。理论界和实务界也开始纷纷撰文探讨，矛头直指当时食品监管中暴露出的以下刑法规制缺陷。
　　首先，缺少专门的食品安全监管条款。一方面，在许多食品安全事件发生后，相关监管部门的工作人员、责任领导或者主动承认错误、引咎辞职，或者受到党政纪律处分、直至撤职，鲜有被以相关罪名追究刑事责任的。另一方面，传统上的受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪等罪名适用于任何国家机关工作人员的渎职犯罪，有的还适用于一切国家工作人员，主体范围过于宽泛，缺乏针对性。而针对性相对较强的商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪也存在行为对象范围宽泛的通病（商品的外延要远远大于食品），且这些罪名对于食品整个利益环节（如动植物食品就关系到养殖、屠宰、加工、运输、销售、消费等多个环节）又显得监控不足。其次，有违罪责刑相适应原则。一方面，在食品安全渎职罪出台之前，公职人员发生在食品监管渎职领域的共同犯罪，法院可能会根据身份的不同，分别以商检徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等给予刑罚。这种相同性质的渎职犯罪行为因所处单位部门不同而承担不同刑事责任的做法，造成了定罪标准、量刑标准、追诉标准的不统一{11}。另一方面，刑罚体系对于食品安全渎职犯罪的处罚力度不够。贝卡里亚曾经指出：犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力{12}。滥用职权罪和玩忽职守罪的第一档量刑为三年以下有期徒刑或拘役，对于商检失职罪和动植物检疫失职罪，《刑法》仅仅规定了三年以下有期徒刑或拘役一个量刑档次，对于放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，《刑法》也只规定了五年以下有期徒刑或拘役一个档次。这样的刑罚力度与食品安全监管渎职犯罪带来的的严重社会危害性是极不相称的。
　　（二）食品监管渎职罪的立法必要性分析
　　近年来，我国食品安全事件频发，违法犯罪猖獗，《刑法》保护不力。为此，《中华人民共和国刑法修正案（八）》第四十九条规定了食品监管渎职罪，以严厉打击食品安全领域的渎职行为，强化国家的监管责任{11}。首先，该罪的增设回应了国人对于食品监管部门监管不力的立法诉求。食品安全事件具有着极大的社会危害性，它会对人体健康造成即时的伤害或者潜在的威胁，根据现代医学概念，有些潜在危害因子甚至会影响好几代人的体质和生活质量，这将会造成整个民族的退化，甚至消亡。而党和政府对市场的监管首先就是要保障民生产品的安全。事实上，农产品的种植需要过程，动物的养殖需要过程，各种食品的制作、运输、流通、销售都需要过程，在这些任何可能产生食品安全问题的环节中，只要监管到位，都可以有效规制食品安全事件的发生。其次，该罪的增设对于食品监管部门形成了强大的威慑力量。立法机关在我国《刑法》渎职犯罪一章中除了设置玩忽职守罪和滥用职权罪两个一般罪名外，早已结合相关领域的相关主体规定了34个特殊罪名，如环保领域的环境监管失职罪、走私领域的放纵走私罪、动植物检验、检疫领域的动植物检疫徇私舞弊罪和动植物检疫失职罪等。食品监管渎职罪的增设除了是对该体制的继承外，也更加彰显了党和政府保护国人“舌尖安全”的决心，这使得司法机关对于各个食品监管部门相关渎职行为的查办更加有章可循、有法可依。再者，该罪的增设契合了司法机关对于食品监管渎职罪的司法需要。前已述及，我国食品监管领域的渎职犯罪长期存在着罪责刑不适应、司法适用难度大等问题。食品监管渎职罪的出台对于该领域犯罪的入罪标准、量刑标准和追诉标准都给予了统一，厘清了相关争议，增强了司法操作性和科学性。
　　但有学者认为，我国仍然属于法制发展中国家，立法资源相对来说仍然十分紧张，在一般性的规定能够较好的调控某类行为时，频繁的修改刑法举动似乎就不是那么必要的{13}。也有学者主张食品监管渎职罪完全是“风险刑法”理念下的产物，它既不能起到弥补刑法漏洞的作用，也无力阻止食品安全事故的发生，增设食品监管渎职罪是毫无必要的立法扩张和立法资源的浪费{14}。笔者以为，首先，食品监管渎职罪的增设是立法机关应对当前屡禁不止的食品安全犯罪的主要策略之一，是刑事立法体现人民利益的具体表现。其次，食品监管渎职罪的增设是我国刑法体系对一般渎职罪名与特别渎职罪名并存的认同和发展，是在刑法谦抑性原则指导下的立法实例，不能简单地认为其就是“风险刑法”理论的产物。再者，风险社会理论与风险刑法理念作为一种新生事物，正越来越得到多数学者的支持，汲取其有益的理念，科学地适用于食品监管渎职罪，能有效地革除食品监管机关的慵懒弊病，进而促进中国食品安全状况的明显好转，这也正是我们对其研究的主要目的{15}。

三、风险社会视域下食品监管渎职罪的完善问题
　　食品监管渎职罪的设立已经三年有余了，却依然不能阻止食品安全犯罪的屡屡发生。对此，笔者认为，应当结合风险刑法的有关理论，从立法和司法两个方面去完善食品监管渎职罪的有关规定和适用。
　　（一）食品监管渎职罪的法益前置保护问题
　　从食品监管渎职罪的犯罪构成来看，我国《刑法》第四百零八条之一规定“导致发生重大食品安全事故或者其他严重后果的”才构成本罪。而依照目前的相关司法解释，能够引以入罪的都是人员的伤害、死亡，或者财产损失等一些即成的事实、情节，这就造成了传统刑法在面对风险社会时的乏力。一方面，根据现代医学的有关理论，有些损害是无法即时显现的，一些潜在的危害因子会在后代、后几代人身上得以体现，且目前的医学检测对一些即成的危害结果也是无法准确估量的。另一方面，将食品监管渎职罪造成的危害结果仅仅局限于物质损失数额和人身健康的损害不利于国家立法本意的实现，即督促食品监管人员对食品安全管理活动的尽心履职。从各国刑事立法来看，风险的提前介人和法益的前置保护，已经成为不可避免的事实{3}。此种社会情状下，笔者以为，一方面可以考虑在食品监管渎职罪中引入过失危险犯的有关理论。如质监部门疏于职守，致使不符合安全标准的食品进入市场流通，导致相关区域的消费人群面临健康威胁的行为。我国传统刑法规定过失犯以造成实害结果为处罚依据，这将放纵某些潜在危害巨大的食品监管行为。过失危险犯的存在是一种法律拟制的风险，以行为的潜在危害性为处罚依据，可以更好的督促食品监管人员尽忠职守。另一方面，在对本罪“其他严重后果”的认定上，目前的理论界认为其表现形式主要体现在严重危害国家声誉、严重危害公共安全、严重危害社会秩序和造成社会恶劣影响方面。然而由于缺乏具体操作标准、加上取证的困难，这一入罪情节在本罪的认定实务上形同虚设。因此，笔者建议应尽快出台相应司法解释、推行适用指导性案例制度、或是引入非物质损害结果的听证制度{16}。以加强对食品监管人员渎职犯罪的查处力度。
　　（二）食品监管渎职罪的刑事责任认定问题
　　传统上，个罪刑事责任的认定实际上就是因果关系的认定问题。现代社会的发展使得各种风险因素充斥着“从农田到餐桌”的每一个环节、食品监管的链条也相应的被一步步拉伸，加上我国在食品安全监管上实行的“分段管理为主，品种管理为辅”的监管体制，造成了渎职环节与危害后果因果关系的认定困难。如在某些食品安全事件中，农业、质检、食药监、工商等多个部门的渎职行为，共同导致发生了重大食品安全事故或者其他严重后果。如果将这些监管环节的所有相关工作人员都给予入罪量刑，将有违刑法的谦抑性原则，容易造成滥刑之殇。在这种情状下，笔者建议引入“客观归责”的有关理论，即只有当行为制造了不被允许的实质危险，且该危险现实的导致了符合构成要件的结果出现时，才能将该结果归责于前述行为{17}。该渎职行为的责任人员也才具有承担食品监管渎职罪刑事责任的该当性。如2011年河南省孟州市等地的“瘦肉精”系列事件，由于相关监管人员的失职，众多养殖户将违禁药物“痩肉精”大量应用到生猪喂养当中，导致大量所谓的“健美猪”流入市场，造成了严重的损失和恶劣的社会影响。有关法院却仅仅是对于相应动物防疫检疫中心工作人员进行了处罚，并没有对其他部门的监管人员追究刑事责任，这样的判决正是基于对客观归责理论的考量和运用。

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【作者简介】郑州市高新区人民检察院检察官，主要从事刑法学研究
【文章来源】《湖南警察学院学报》2015年2期