赌博罪，即以营利为目的，聚众赌博，或开设赌场或以赌博为业的行为，系属惯犯。那么在实务当中对赌博罪的认定以及在赌博罪中出现的一些附带的其它犯罪情况很难准确予以把握。且日常的生活中赌博行为五花八门，赌博过程中出现的一些附带行为也很难区分一罪还是数罪，此罪还是彼罪。所以本人认为有必要对赌博罪的认定以及其中的“意外”情况加以分析。

    第一： 对赌博罪的认定应该严格把握以下几点

    1. 严把构成要件，主要是客观方面为：聚众赌博，开设赌场或者以赌博为业的行为，系一般主体。尤其是以营利为目的对其主观故意加以定性。因此在构成要件上要着重从惯犯和主观目的以及客观行为上把握。其中最关键的是看犯罪嫌疑人是否以赌博为经常行为或者是以其为业或者是否以其为主要收入。

    2. 区别罪与非罪的情况：众所周知，在我们的身边的赌博行为很多，比如说逢年过节亲朋相聚打麻将、玩纸牌并有赌博性质的行为等等，那么其中哪些行为构成赌博罪哪些行为不构成赌博罪呢？在日常实务当中本人认为应从以下几点加以分析较为合适：1.关键看主观上是否以营利的目的，2.看所赌数额，但是对于数额方面现在还没有具体的规定，本人认为需要以当地的年人均收入水平为准。3.看是否为经常性行为是否具有惯犯的特征，4.把赌头、赌棍、赌场业主与一般的参与赌博的群众区别开来，对前者应依法追究刑事责任，对后者主要是批评教育，5.对于亲属或者是朋友之间带有赌博性质的行为，不应当作为犯罪处理，6.对于以营利为目的，巧立名目，设置骗局，非法发行彩票，从中渔利的应当视为聚众赌博，按照赌博罪的规定来处理。若是设立赌局但是没有从中获取渔利，应该着重对待不应轻易定罪或者说是可以不定罪。7.对于朋友之间若经常聚众赌博且数额较大严重扰乱社会风尚的应该根据具体情况认定为赌博罪。8.对于一些老年人或者是一些其他人员在业余当中经常实施赌博行为，数额较小，并不以其为业或者说是并不以其为主要收入的不应该认定为赌博罪。若其行为并没有扰乱社会秩序违反社会风尚，也不能对其进行行政处罚。

    3. 实务当中的证据审查工作，也是一个很棘手的问题，那么如何准确认定相关证据呢？因为犯罪嫌疑人赌博在过程当中很容易掩藏犯罪工具且容易做伪证，那么本人认为就需要从以下几种方式入手做大量工作：1.做好比对审查，比如说物证与证人证言之间是否存在冲突，是否和时间地点相衔接，是否充分。2.做好单个审查，比如说在赌博罪的认定过程中，证人是否与该案有关系，证言是否可信，以及当地群众的描述是否真实等，这些工作琐碎且繁重，3.主要是审查间接证据，在认定赌博罪的过程中间接证据较为常见，并且表现形式多样化，很多都是传来证据，比如说群众对该赌博场所的举报，赌博参与者的朋友所述该赌博人经常输掉好多钱等等，那么在认定这些间接证据和传来证据的时候就要做认真大量的比对工作，看是否有直接证据可以依靠，看传来的证据是否可靠，是否有其它的证据佐证等，其中还必须经过法官的逻辑心证予以认定。那么对于这些间接证据的运用不可直接作为定罪证据但是可以作为鉴别直接证据真伪的有效办法。只有经过严密的逻辑推理形成严格的证据连锁，才可以顺利完成证据的认定工作。

    第二： 我们再来分析一下在赌博罪当中可能会出现的一些其它犯罪情况。

    因为赌博行为属于严重的扰乱社会风尚和管理秩序的行为，所以在赌博的过程中不免会出现一些其它的扰乱社会风尚和管理秩序的行为甚至是出现严重侵犯他人人身权益的行为，那么对于这些行为该如何定性，若是构成犯罪，是赌博罪和其它罪数罪并罚呢还是单以赌博罪从重处罚呢？在此过程中出现的竞合现象也特别多。本人对此做如下分析：

    1. 若是赌博参与人员为了要回赌债当场抢夺钱物的，本人认为应该是赌博罪的继续，因为在其抢夺行为目的是抢夺赌博所获的钱财，是赌博罪的继续行为或者说是附带行为，属实质上的一行为。故为实质的一罪所以应以赌博罪从重处罚。

    2. 若是行为人故意设置圈套诱骗他人参赌获取钱财则是一种竞合的行为，本人认为这里设立圈套诱骗他人的行为是一种牵连行为，此行为构成为牵连犯。因为刑法分则和刑法总则对牵连犯表现不同的态度；分则条文对大多数牵连犯的处罚没有作出明文规定；有的条文规定对牵连犯从一重罪处罚；有的条文规定对牵连犯规定了独立的较重的法定刑；有的条文规定对牵连犯实行数罪并罚。目前法律法规以及司法解释对赌博罪牵连犯还未有明确的规定。对此行为的定性现存两种观点，一种是应当从一重罪处罚即应当以诈骗罪处罚，另一种观点是还应该以赌博罪处罚，本人同意第二重观点，因为其行为性质属于赌博行为，目的上也是获取赌博所得的钱财，不具有单独诈骗的目的，客观上侵犯了社会管理秩序 ，因此定为赌博罪较为合适。若参赌者识破骗局要求退还所输钱财设赌者又用暴力或以暴力相威胁拒绝退还的，一种观点是以抢劫罪定罪量刑，一种观点是以赌博罪从重处罚。本人赞成第二种观点，因为即使设赌人使用暴力相威胁也是为了获取赌博所获的非法钱财，使用暴力的行为是赌博行为的继续，没有赌博行为就没有暴力行为，暴力行为不具有另外的非法占有目的；两行为属实质上的一行为。但是在使用暴力过程当中若致参赌者伤害或死亡的本人认为应该以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪实行数罪并罚，因为行为人在其过程中实施了两个行为即赌博行为和伤害或杀人行为且后行为已经造成了严重的后果并同时符合另外一罪名的构成要件，具有两个主观上的故意即赌博的故意和伤害或者杀人的故意，侵害了两种不同的客体，分别构成不同的罪，所以应该数罪并罚。

    3. 若赌博引起打架斗殴，致人重伤或者直接行凶杀人的，对其定性有两种观点一种观点是定赌博罪从重处罚；一种观点是定故意伤害罪或故意杀人罪。本人赞成第二种观点；因为赌博行为引起打架斗殴的行为已经超过了赌博罪侵犯客体的范围，其社会危害程度已经远远的超过了赌博罪的社会危害程度，其行为性质已经改变，主观故意已经上升到了致人伤害或者是死亡，再以赌博罪定罪处罚已经不能很好的起到惩罚震慑的功能，所以定为故意伤害罪或杀人罪较为合适。这一点和刑讯逼供致人死亡定杀人罪相似。

    4. 若赌徒或赌博参与人员在赌博过程中用暴力、胁迫手段抢走他人赌资，或者经预谋而抢劫赌场的，本人认为应该按照抢劫罪处理，因为这里所述的情况不同于第二种假设情况，第二种假设情况是参赌者使用暴力、胁迫手段夺回自己输掉的钱财；而这里的情况是使用暴力、胁迫手段抢走他人赌资，或经预谋抢劫赌场，这种行为看似与赌博行为有关，但是其并不是赌博行为，而是抢劫行为，故应该定抢劫罪。

    综上所述在审理有关赌博罪过程当中应严格依据各个罪名的构成要件逐一分析，严把一罪与数罪关做到公正审理。

张海峰