[案情]原告：史某。
原告：王某。
原告：丁亲。
原告：丁某。
被告：某区精神病医院。
丁某自1985年起被诊断患有“精神分裂症”，此后经治疗病情曾基本稳定。2001年2月11日晚丁某病情复发，次日其妻史某将其送至某区精神病医院，收治大夫告知史、丁二人“关于精神病患者在住院和治疗中可能发生意外事件的说明签字书”的相关内容，其中包含“如果病人在住院和治疗中，因病情突然变化而发生意外事件，医务人员又尽了最大努力而确实无法挽救时，其后果不能由我院负责”等事项。史、丁二人签字后，缴费1000元，丁收住该精神病医院治疗。初期，史某遵医嘱入院陪护丁某两三天，2001年3月5日14时许，丁某再度躁闹毁物，医护人员立即给予保护，15时许丁某挣脱保护带后在地上爬来爬去，后突然脚蹬水泥台，将头钻进厕所旁一高20公分、宽16-17公分的下水道，医护人员发现后将丁某拉出并就地抢救，但因抢救无效，于当日15时30分临床死亡。史某与其婆母王某及一子（5岁）、一女（15岁）四人于2001年4月向法院起诉该精神病医院，诉称由于被告未尽到监护护理职责及被告建筑设施缺少安全防范措施，致使丁某死亡，给原告造成了巨大的经济损失和精神损害，请求法院判令被告赔偿丧葬费 400元、死亡赔偿金17万余元、死者生前抚养人的必要生活费2万余元及精神损害抚慰金5万元，共计24.9万余元。被告则辩称精神病人与医院之间不存在监护关系，病人家属未遵医嘱对病人进行陪护，医院对此不存在过错，不应承担法律责任。诉讼期间，经精神病医院申请，该区医疗事故技术鉴定委员会于2002年5月8日作出鉴定，丁某死亡属医疗意外，不属于医疗事故。
[审判]
法院经审理认为，原告史某与被告签订的“关于精神病患者在住院和治疗中可能发生意外事件的说明签字书”中的免责约定无效，被告未对患者丁某尽到妥善管理义务，致使患者死亡，应承担相应的损害赔偿责任。同时，原告史某未遵医嘱履行对危重病人丁某的陪护之责，对于损害的发生也有过错，可以减轻被告的民事责任，据此，法院依照《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行 <中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》中相关规定，判决被告某区精神病医院于判决生效之日起十日内支付原告赔偿金25000元，驳回原告其他诉讼请求。该案判决后双方当事人均未上诉》判决书已发生法律效力。
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[评析]
一、关于侵权责任与违约责任的竞台及限制
该案已涉及到侵权责任与违约责任的竞合，因此在处理上首先应解决侵权责任与违约责任的竞合问题。关于侵权责任与违约责任竞合大致有三种学说：一是法条竞合说；二是请求权竞合说；三是请求权规范竞合说。与此相呼应，在民事责任竞合的处理上也存在三种做法，即禁止竞合制度、、允许竞合和选择请求权制度、有限制地选择诉讼制度。从学者们就此问题的大量研究成果看，大多采纳的择一请求权行使的做法，其中一个主要目的就在于避免加害人承担双重责任而受害人获得双重赔偿。我国《合同法》第122条规定：“当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，此条明确规定了受损害方的选择权，充分尊重受害一方的意思自治，使得受害方能够根据自身具体情况做出灵活选择，以最大限度地保护自己的合法权益。当事人选择起诉，将直接影响到案件的处理结果。结合该案案情，笔者认为，原告选择违约之诉或侵权之诉会在以下几个方面产生不同：
第一，归责原则不同。侵权责任以过错责任原则为一般原则，以过错推定、公平责任、无过错责任为补充。我国《民法通则》及国务院《医疗事故处理办法》及取代该《办法》的《医疗事故处理条例》对医疗损害赔偿均采取过错责任原则。违约责任则以严格责任原则为一般原则，以过错责任为补充。归责原则的差异又直接影响到当事人举证责任的不同。
第二，举证责任不同。过错责任实行“谁主张谁举证”，即受害人对其加害人的侵权行为应承担侵权责任的主张负举证责任，但法律规定的特殊侵权行为除外。严格责任则实行举证责任倒置，即由违约人证明其违约行为存在免责事由。我国《民法通则》中规定的特殊侵权行为并不包括医疗损害行为，所以在以往的医患纠纷中，患者要对医疗单位是否对医疗事故发生有过错承担举证责任，在多数情况下，常常陷入举证不能的尴尬境地。自2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，将医疗行为致人损害的侵权诉讼与共同风险致人损害等增列为举证责任倒置的情形，明确“因医疗行为引起的侵权行为，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，既实行因果关系倒置又实行过错倒置。若当事人选择违约之诉，则只要证明医疗单位违反了合同的约定，存在违约行为即可，无须证明违约人的过错。
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第三，构成要件和免责事由不同。如前所述，两种责任构成要件不尽相同。侵权责任的免责事由具有法定性，主要包括不可抗力、意外事件、受害人过错、正当防卫、紧急避险、受害人的同意等。而违约责任的免责事由则具有任意性，通常包括不可抗力、受害人过错和免责条款。具体到该案中，原告提起侵权之诉，被告则辩称损害系丁某自杀所致，该案属医疗意外，医院已同原告方就医疗过程出现的意外达成免责协议。院方辩解能否构成免责事由？丁某死亡显然不能归于不可抗力，其自杀行为因丁某系无行为能力人也难以认定为“受害人过错”，院方辩称丁某自杀系“意外事件”，而意外事件是指损害结果的发生为行为人所不能预见。由此分析，院方对精神病人自杀事件应当预见且实际已经预见到危险（院方曾在病房黑板上书面要求病人家属全天陪护以防止发生意外），只是未尽到他在当时应尽的注意义务，因而其主张“意外事件”不能成立。对于原告方签字认可的“关于精神病患者在住院和治疗中可能发生意外事件的说明签字书”可视为“受害人的同意”，但受害人的同意不得违反法律、法规的规定，不得违背社会公序良俗。我国《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效……（五）违反法律或社会公共利益的”；我国《合同法》第53条规定：“合同中的下列免资条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或重大过失造成对方财产损失的”。据此不难认定，原、被告方签订前述“说明签字书”的行为为无效民事行为，被告以此主张免责亦不能成立。如原告选择违约之诉，此“说明签字书”当视为免责条款。根据我国《合同法》第53条的规定，同样可认定为无效。
第四，责任方式与责任范围不同。侵权责任通常以赔偿损失为主，违约责任则以支付违约金为主，违约金的支付并不以对方发生损害为条件，而侵权损害赔偿则以实际发生的损害为前提。在责任范围上，侵权责任的损害赔偿包括财产损失、人身伤害和精神损害，而违约损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任，而且对合同的损害赔偿来说，法律常常采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围。“我国合同法第113条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。“最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（下称《解释》）第一条即指出，自然人因生命权、健康权、身体权等遭受非法侵害的，可向人民法院起诉请求赔偿精神损害。《解释》第4条规定：”具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理“。该条是对因侵害财产权利造成物品所有人精神损害，当事人是否可以请求赔偿精神损害的特殊规定。同时该条涉及到了违约损害赔偿是否包括对精神损失的赔偿问题以及违约与侵权责任竞合的处理问题。从上述《解释》的规定看，只有物品所有人”以侵权为由“起诉，方可请求精神损害赔偿。如选择违约责任，则不能请求精神损害赔偿。尽管国内外有因违反合同而被法院判决赔偿精神损害的若干判例与学说，但最高人民法院显然未采纳违反合同也应承担精神损害赔偿责任的观点，而是将精神损害赔偿范围限制在上述侵权案件中。有学者评价最高法院这一规定既保持了侵权责任与违约责任分类的标准，又维护了民法内在体系的和谐一致，并且有利于对受害人提供全面的保护。在精神损害抚慰金的方式上，该《解释》也明确规定：致人死亡的，为死亡赔偿金。基于以上分析，该案原告起诉要求被告支付死亡赔偿金等，应认为是选择了侵权之诉而非违约之诉。
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除上述不同之外，侵权责任与违约责任还在诉讼时效、对第三人的责任、诉讼管辖等方面存在差异。这些不同的法律后果要求当事人在起诉时，必须根据具体案情和自身条件事先做出选择。但从我国立法和司法实践看，对责任竞合现象并非放任不管而是加以适当限制，其目的在于正确适用法律，更好地保护当事人的合法权益。其中对责任竞合的限制的一个主要体现，即对因不法行为造成受害人身伤害和精神损害的，当事人之间虽然存在着合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供救济。而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供救济。基于以上分析，该案原告应当且实际是以侵权为由提起诉讼的，故法院亦应以侵权之诉进行审理。
二、关于医疗损害侵权责任的构成要件
关于侵权责任的构成要件，由于适用不同的归责原则而有所不同。一般认为，在过错责任和过错推定责任中，应以损害事实、因果关系和过错为责任构成要件。所谓损害，是指由一定的行为或事件造成人身或财产上的不利益，在上述讨论案例中，精神病人丁某在住院治疗期间死亡，损害事实客观存在，不难认定。而在证明因果关系及过错认定上，根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，则实行因果关系推定和过错推定，证明责任皆转由被告承担。在本案中精神病医院辩称造成丁某死亡的原因系由于丁某自杀（自行将头钻进下水道）所致，而非来自于院方的诊疗护理行为，该起医疗纠纷经医疗事故技术鉴定委员会鉴定为医疗意外，不属于医疗事故，院方对于损害的发生没有过错，因而不应承担赔偿责任。在此笔者认为，医院的辩解理由不能成立。
首先，医院的行为构成了因果关系的原因。行为既包括积极的作为也包括消极的不作为。不作为的特征就是行为人不履行特定义务而侵害他人权利。本案中精神病人丁某的死亡，从现象上看是其自杀而致，但丁某是一名精神病人，此时属无民事行为能力人，对自己的行为既不能辨认亦不能控制，对损害结果也不可归咎于他。而院方作为从事精神病防治的专门医院，在对病人的诊疗护理中未尽到应尽的监督、看护之责，在发现病人丁某躁闹毁物病情加剧后，对挣脱保护带在地上乱爬的丁某放任不管，以致其将头钻进下水道而后死亡。由此不难看出，由于院方未履行其业务上的特定义务，其不作为的行为已构成了损害发生的原因，换言之，如果院方在当时能够给予精神病人丁某及时有效地看护、诊治，那么丁某自杀死亡的后果就能够避免发生。当然，造成丁某死亡的原因不是一个，正如院方在答辩时所称，病人家属未遵医嘱履行陪护之责，也是造成丁某死亡的一个原因，但后者并不能免除院方的责任，只是在其承担责任的范围上产生影响。
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其次，院方的行为存在过错，具体表现为过失。一般认为，过失是指行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，或虽然预见到了却轻信这种结果可以避免。过失的核心在于行为人违反了注意义务并造成他人的损害，由此行为人须承担过失的侵权责任。注意义务包括一般的注意义务和特殊的注意义务，对于从事较高专业性技术性活动的行为，就应按照专业技术人员通常应有的注意标准提出要求，行为人虽已注意到自己的行为会涉及他人利益，但注意力不集中、注意的对象不全面，或应尽特别注意而只尽到一般注意，并由此给他人造成损害，都构成对注意义务的违反。如前所述，被告作为专门的精神病医院，其从事的医疗活动具有较高的专业性和技术性，理应对病人负有特殊的注意义务，然而由于其未对精神病人丁某保持高度的注意义务，造成了丁某死亡的损害事实，因而其对丁某的死亡应承担相应的过失侵权责任。
第三，被告以“系医疗意外不构成医疗事故”为由主张免责的理由不能成立。关于医疗意外，实际上是民法上的意外事件在医疗活动中的具体体现。结合前面分析，院方的行为根本构不成“医疗意外”。但接下来的问题是，医疗事故技术鉴定委员会鉴定的结论就是“医疗意外，不属于医疗事故”。那么应如何对待医疗事故鉴定结论呢？该案发生在国务院《医疗事故处理条例》实施之前，系根据《医疗事故处理办法》而作出的技术鉴定。该《办法》由于存在医疗事故范围过窄、鉴定不够公开等诸多弊端现已被《医疗事故处理条例》所代替。但即便是新的《医院事故处理条例》也存在着法治错位等不足，不少地方与民法理念与法治精神相冲突。医疗事故鉴定从实质上讲是行政鉴定，是在不平等主体之间进行的一项科学活动，是行政意志的体现。其鉴定结论应是卫生行政部门处理医患纠纷、追究医院或医务人员行政责任的依据，从诉讼理论上说，医疗事故鉴定结论属于专家证言，是人民法院审查认定案件事实的一种诉讼证据，应当经过庭审质证，经审查核实后，方可作为定案根据。
三、关于医院承担责任的性质：监护责任抑或过错责任
本案原告在起诉时称，原告将精神病人丁某送至被告处进行诊治，在丁某与医院之间便产生监护关系，被告应承担对丁某的监护职责。由于被告未尽到监护义务，造成丁某死亡，应对此承担监护责任，而被告则辩称医院依法不应成为精神病人的监护人，监护权并未转移，其不承担监护责任。双方的争议又引出一个焦点问题，即监护责任能否约定推定转移？所谓监护，民法理论认为是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身和财产权利而由特定公民或组织对其予以监督、管理和保护的制度。监护责任则是指监护人不履行监护职责，侵害被监护人的合法权益和对被监护人造成的不法损害依法应承担的法律责任。依照我国民法通则的规定，监护责任应由法律规定的监护人承担。那么，在精神病医院接受治疗的精神病人，能否由精神病医院担任监护人，并进而承担监护责任呢？对此存在不同认识与主张。梁慧星先生领导起草的《中国民法典。侵权行为编草案建议稿》在第3章第1节“监护人责任”中规定：“在精神病院接受治疗的精神病人，受到人身伤害或者给他人造成人身伤害的，由精神病院承担民事责任”。也有人根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第22条“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任”的规定得出结论，认为监护责任可以约定推定转移；另有观点认为，监护责任不能约定推定转移。笔者赞同后一种意见，主要理由如下：
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其一，监护具有法定性。我国民法通则既明文规定“监护职责”。同时又规定“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”。由此可以看出，监护作为民事权利义务的结合体，集监护权与监护职青于一身。监护的权利义务双重属性和不可分离性，意味着监护责任的转移必须以监护权的转移为前提。另一方面，监护权与监护职责也具有人身属性与法定性，而且监护责任的转移还会极大地影响到特定当事人的利益，监护关系法定的性质决定了我国民法中监护责任的转移仅限于监护人变更或改变情形下的监护责任承担主体的变更，而不得任意扩大。
其二，监护职责的变更与监护人的变更是密切相关的，而且必须遵守严格的法律程序而不能随意约定或推定变更。只要监护人的身份不变，监护资格没有丧失，监护责任就不会转移，监护人对被监护人造成的民事损害就应承担相应的监护责任。
其三，最高法院在司法解释中规定的是“监护职责”的委托而非监护责任的转移，监护职责与监护责任并非同一概念，且该司法解释本身已表明监护职责的转移并不会导致监护责任的转移，“因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应由监护人承担”，“被委托人确有过错的，负连带责任”，被委托人的责任在这里应认为是一种过错责任而非监护责任。
除此之外，在某些情况下，承认监护责任可以约定推定转移会导致法律悖论，难以自圆其说。如精神病人伤害同院的另一精神病人，精神病医院此时便同时成为侵权行为人和受害人的监护责任承担者和权利享受者，赔偿的义务与接受赔偿的权利集于一身，依法理可相互抵消，但这显然不成立。因而，在本案中，原告主张监护责任已经转移并由被告承担监护责任的理由不能得到支持。被告不承担监护责任，但并非不承担其他形式的民事责任。相比之下，运用过错责任制度显得更科学、更直接。由于被告存在过错，因而其承担的应是过错责任。
四、关于侵害精神病人生命权的赔偿范围
首先确定侵权行为造成的损害和损失。侵害生命权，通常的损失包括为救治受害人所支出的常规费用（如医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费）、丧葬费、死者生前扶养的人的必要生活费及精神损害赔偿。在本案中，由于精神病人丁某系经就地抢救无效而死亡，并未使原告方支出救治费用，因而原告未就此提出要求。在支付丧葬费的问题上争议不大（被告同意以减免医疗费相抵）。至于死者生前抚养人的必要生活费，则出现不同意见，一种认为应予赔偿，另一种意见认为应考虑受害人系无行为能力的精神病人这一具体情况，对此不予赔偿。按照间接受害人理论，侵权行为侵害生命权和健康权，造成受害人死亡或者残疾，使受害人原来抚养的人的抚养来源减少或者断绝，一方面直接侵害了受害人的生命健康权，同时也间接侵害了被害人抚养的人的抚养请求权，在此情况下，被抚养人作为间接受害人可依据其所受到的损害直接产生抚养损害赔偿请求权，并向加害人请求赔偿。据此分析，受害人赔偿的就应当是直接受害人受害前所负担的那一部分抚养费。而本案中，受害者作为一精神病人，实际并未负担抚养义务，因而也就失去了赔偿的依据。笔者赞同后一种意见，即不予赔偿。至于死亡赔偿金，在原《医疗事故处理办法》中是以经济补偿的形式处理的。而司法实践中多是依照《民法通则》、《医疗事故处理办法》的有关规定，根据案件的具体情况进行处理。2001年3月最高院颁布实施的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条规定，对致人死亡的，精神损害抚慰金为死亡赔偿金。对于死亡赔偿金，有意见认为是对逸失利益的赔偿，性质上属对财产损失的赔偿，而不是精神损害赔偿，徊依司法解释之意，这里的死亡赔偿金应理解为精神损害抚慰金。对于精神损害的赔偿数额，应根据以下因素确定：侵权人的过错程度（法律另有规定的除外）；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节：侵害行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。此外，法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。在本案中，确定对丁某的死亡赔偿金，也即对原告的精神损害赔偿，应遵循上述原则，由法院综合考虑其他因素加以合理确定。
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其次，应考虑混合过错问题。我国民法通则第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”由此看出，在无行为能力人和限制行为能力人的行为构成损害发生的原因时，应推定监护人具有过错。此过错与侵权行为人存在的过错便形成混合过错，依混合过错的法律后果，则产生过失相抵，即根据监护人过错程度及行为原因力的大小，来减轻加害人的赔偿责任。本案中丁某监护人（妻子史某）未遵医嘱进行陪护，对丁某死亡也存在过失，原告自应承担相应的责任，并以此减轻精神病医院的责任。
第三，应考虑适用损害赔偿的衡平原则。精神病医院作为从事精神病防治的专门医疗机构，在较大程度上带有一种公益性质。因而在确定赔偿数额时一方面要保护患者的合法权益，同时也应考虑精神病医院的实际情况，通过适用衡平原则，平衡当事人之间的利益。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第160条规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”由此，精神病院的责任须在其有过错的前提下，综合考虑其经济状况等因素，运用法官自由裁量权，确定其“适当”的赔偿责任。从本案看，法官参照其他法律、法规规定的死亡赔偿数额，通过混合过错和比较过错分析，适用衡平原则，最终判令被告精神病院一次性支付原告死亡赔偿金2.5万元，从裁决数额上看是比较合理的，判决后双方当事人均服判息诉，也取得了较好的法律后果和社会后果。与此同时也应看到，此类人身损害赔偿案件由于缺乏明确、统一的赔偿范围与标准，极易造成案件审理的差异性和随意性，影响司法的公正与统一。在此建议最高人民法院尽快制定统一的人身损害赔偿司法解释，用以指导规范审判实践。
董田军 梅立群 任 颖
