【案情】

　　被害人李某案发前在天津市某商贸发展有限公司（以下简称“某公司”）任总经理。2012年3月6日下午，在某公司会议室开会讨论李某的工作交接问题时，郑某与李某发生争执后，郑某夺拽李某随身携带的背包，二人遂抓住背包相互拉拽，并相互用手扒拉对方的手，冲突中造成李某左小指受伤。李某发觉其手指受伤后，随即前往医院救治。后因医疗费问题协商未果，李某于2012年3月9日向天津市某区公安局高新分局报警，该分局民警随即赶赴现场将郑某传唤到案。经天津市某某医院诊断，李某左小指近节远端粉碎性骨折。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，李某左手部分损伤程度为轻伤。

　　庭审过程中，经法庭主持调解，被害人李某与被告人郑某就本案附带民事诉讼部分达成了调解协议，郑某在本案宣判前已给付李某赔偿款人民币8万元，李某对郑某表示谅解，建议对其从轻处罚。

　　一审法院经审理后认为：关于公诉机关指控被告人郑某犯故意伤害罪的证据是否确实充分的问题，结合本案的事实及相关证据进行综合分析后，提出如下意见：

　　一是就李某的左小指受伤是否是李某用左手持鞋砸了郑某或扔其他东西时磕碰他物所致一节，证人刘某当庭经过几次反复后虽作出了李某左手小指受伤是李某左手持鞋砸郑某时碰磕桌角所致的证言，但刘某在庭前却作出了其感觉好像是李某扔郑某鞋时碰到了办公桌的证言，该庭前所作的证言是猜测性证言，与其庭审中所作的证言明显矛盾；证人张某在庭前的证言中就此一节未提及，当庭作出了李某可能是用左手持鞋砸郑某的证言，该证言同样是猜测性的证言；郑某在侦查阶段的多次供述中就此一节也从未提及，在审查起诉阶段却作出了李某的左小指受伤可能是因扔鞋子或其他东西时磕碰他物所致的供述，该供述显然也是猜测性的，上述猜测性的言词证据均不能作为定案的依据。综上，刘某当庭所作的该证言不仅与其庭前作出的证言相矛盾，且没有其他证据加以印证，又不能作出合理的解释，不予采信。李某陈述其用右手持鞋但未砸郑某，左手一直抓包；郑某在审查起诉阶段也供认李某未持鞋砸自己；证人王某在庭前和庭审中所作的证言证实李某右手有动作，左手拽着包。因此，郑某的供述与王某的证言印证了李某作出的上述陈述是真实可信的，排除了李某左手小指受伤是因其用左手扔鞋子或其他东西时磕碰他物所致的可能性。

　　二是李某陈述其左小指受伤是在二人抢包过程中郑某用手掰或撅其手指所致。郑某虽供述二人在抢包过程中相互用手扒拉对方的手，但不认可掰或撅李某的手指。对此一节，本院认为，郑某供称的“扒拉”与李某陈述的“掰或撅”，只是文字上的不同表述而已，结合本案的事实和证据，二人之所以用手相互扒拉对方的手，无非是想通过施加力量将对方抓在背包上的手指强行拨开。因此，无论是实施“扒拉”抑或是“掰或撅”的行为，造成对方轻伤以上后果的，本质上而言均属于故意伤害罪中的伤害行为，而李某的陈述和郑某的供述及其他相关证据能相互印证证实，郑某实施了此种性质的行为，李某的左小指近节远端粉碎性骨折的轻伤后果与郑某实施的伤害行为之间存在直接的因果关系，公诉机关指控郑某犯故意伤害罪的相关证据之间已形成完整的证明体系，是确实充分的；郑某所持其未实施故意伤害行为，其行为不构成故意伤害罪的辩解意见不能成立，不予采纳；辩护人所持建议作出证据不足、指控的犯罪不能成立，从而宣告郑某无罪的辩护意见不能成立，不予采纳。

　　法院认为，被告人郑某因工作上的原因在与自己的下属发生矛盾后，未能冷静处置而与他人发生冲突，在冲突过程中故意伤害他人身体，致人轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪，应当依法予以惩处。公诉机关指控被告人郑某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持。

　　被告人郑某在本案审理期间已赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，同时本案也是因工作纠纷等民间矛盾而引发，双方均未能冷静处置以至于矛盾激化，因此，被告人郑某的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。

　　【判决】

　　一审法院于2013年5月6日作出刑事判决：被告人郑某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。

　　一审法院宣判后，被告人郑某在法定期限内未提起上诉，公诉机关在法定期限内没有提出抗诉，判决已发生法律效力。

　　本案的证人王某、刘某、张某均是被告人郑某的下属，而曾是郑某下属的被害人李某在案发后已被公司辞退。王某、刘某、张某与郑某有密切关系，其证言的内容不仅语焉不详，且基本上对郑某有利；公诉人及被害人虽坚称郑某在冲突中撅或掰被害人左手手指，致被害人左手小拇指受伤，但郑某及其辩护人均持无罪的辩解和辩护意见，郑某否认实施了故意伤害行为，辩护人认为本案证据不足，指控的犯罪不能成立；郑某虽一度供认在冲突中扒拉过被害人的手指，但供述也存在反复。因此，在本案审理过程中，围绕郑某是否实施了故意伤害行为这一待证事实为基准，对本案言词证据的真实性，应综合全案证据进行审查；对言词证据的证明力，根据具体情况，从言词证据与本案待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断；如果言词证据之间具有内在联系，并共同指向本案同一待证事实，即郑某实施了故意伤害行为之事实，并不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，应当认定郑某构成故意伤害罪。

　 【评析】

　　一、与被告人有密切关系的证人证言，如何确定其证据能力及证明力。

　　在刑事诉讼的各个环节，都涉及对证据的审查判断。但只有法官在庭审环节对证据的审查判断，才具有认证的法律效力。庭审阶段的认证，即是法官在庭审过程中对证据材料经过审查判断，从而对其证据能力和证明力进行确认的活动。认证活动包括前后递进的两个方面内容：首先，需要确认特定的证据是否具有证据能力，即能否作为诉讼证据被法庭所采纳；其次，需要确认特定的证据对于案件事实的证明具有多大的证明价值，即能否作为定案的证据被法庭采纳。所谓证据能力或证据资格，是指特定的证据材料在法庭审理过程中被采纳为诉讼证据从而据以证明案件事实的资格。只有具备证据资格的材料才会被法庭所采纳，进而具备进入庭审的“准入资格”，因此，证据资格又被称为证据的可采性，其主要包括证据的关联性与合法性；所谓证据的证明力，即证据的价值，是指证据对案件事实是否具有证明的作用以及证明作用的程度。法官认证活动中对证据证明力的确认包括两个层面：证明力的有无和证明力的大小。证据证明力的有无，即证据本身是否真实可靠是认定案件事实的基础，对证据真实性的审查，是庭审的关键所在；证据证明力的大小的判断，就单个证据而言，需要结合在案其他证据进行，同时还要考察该证据与待证事实的关联程度。【1】

　　就本案而言，如上所述，本案的几名目击证人王某、刘某、张某与郑某有密切关系，且其证言的内容不仅语焉不详，且基本上对郑某有利；其他几名证人证言的内容均与案件的核心事实无关。因此，如何采纳和采信该三名目击证人的证言，在审理过程中存在争议。笔者认为，与案件有利害关系，是否会影响证人资格或作证能力，虽然在理论界有不同的认识，但鉴于我国法律并未对该情况下的证人资格加以限制，因此与案件有利害关系的证人并不能否定其作证能力。接下来，对该类证人证言的证明力，即证言的真实性、可靠性如何审查确定，我国刑事诉讼法及相关司法解释虽没有规定，但我国民事和行政的相关司法解释对此有相关的规定，可资参照。比如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定：“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证据，其证明力一般小于其他证人证言”；《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条也规定：“其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言”、第71条第2款规定：“与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言不能单独作为定案的依据”。综上，笔者认为，在本案审理过程中，对与被告人有密切关系的该三名证人的证言，其真实性、可靠性应当结合其他证据予以综合判断，就单个证据而言，这类证据的证明力一般要低一些，不能单独作为定案的依据。

　　二、如何在本案中运用意见证据及传闻证据排除规则。

　　意见证据，是指证人证言中对有争议事实的想法、信念或推断，以区别于证人对事实的亲身感知本身。【2】换言之，证人证言必须是证人就对案件事实所感知的情况进行陈述，与案件无关的内容，或证人的估计、猜测、想像等，不能作为证言的内容。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称“《刑诉法解释》”）第75条第2款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第12条第3款也有相同的规定。上述司法解释即规定了意见证据排除规则，对于那些缺乏事实基础的意见证据，即并非建立在证人亲身感知的事实基础上的意见证据，应当予以排除。

　　传闻证据排除规则是英美法系最重要的证据规则之一，与大陆法系的直接言词规则相对应，两者均要求证人出庭作证，就自身感知的事实接受庭审质证，排除书面的、庭外的证言。虽然我国法律并未禁止书面证言在庭审中作为诉讼证据使用，但如果证人属于《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑诉法》”）第187条规定的应当出庭作证的证人，如果经人民法院通知，该证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，根据《刑诉法解释》第78条第3款的规定，该证人证言不得作为定案的根据。证人出庭作证后，其当庭提供的证言可能与其庭前提供的证言存在矛盾，如何采信，实践中也应当区别对待。根据《刑诉法解释》第78条第2款的规定，证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。总体上，对于证人证言的真实性，需要结合在案证据进行审查判断。尽管法律强调证人出庭作证，但这并不意味着证人当庭提供的证言必然优于其庭前提供的证言。

　　具体到本案，辩护人在庭前提交了证人刘某、张某等人的书面证言，该证言的部分内容与侦查机关提供的该二人的书面证言不一致，且更有利于被告人一方。鉴于此，为了有利于保障准确查明案件事实，经法庭通知，证人刘某、张某等人出庭作证。刘某、张某当庭虽提出被害人李某的左手手指伤是其左手扔鞋子时磕碰他物所致，但上述证言均不能作为定案的依据，理由是：1.张某对该明显有利于郑某的上述情节在侦查和审查起诉阶段不仅从未提及，而且当庭就该情节所作的也是猜测性、推断性的证言，并不是其亲身感知的事实，该证言显然不合常理，不得作为证据使用；2.刘某在侦查和审查起诉阶段就上述情节所作的均是猜测性、推断性的证言，但当庭对上述情节却作出了肯定性的证言，此证言的前后变化不仅不符合人类记忆的规律，且明显有悖常理，刘某对此也不能作出合理的解释，也得不到其他证据的印证，故该证言也不予采信。

　　综上，法庭结合其他证据，排除了被害人李某的左手手指伤是其左手扔鞋子或其他东西时磕碰他物所致的可能性。

　　三、如何在本案中运用自白和补强证据规则。

　　被告人的自白有广义和狭义之分。狭义的自白是指被告人在法庭审判中对犯罪事实的自认，而广义的自白还包括被告人在法庭审判外所作的关于犯罪事实的承认；补强证据规则是指为了保护被告人的权利，防止对案件事实的误认，对于被告人自白或自白以外的其他供述证据要求有其他证据予以证实，才能作为定案依据的规则。【3】根据《刑诉法》第53条第1款的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。根据《刑诉法解释》第83条的规定，被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。同时，被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。

　　具体到本案，就被告人郑某的供述和辩解情况，综合其他在案证据后审查认定的意见为：首先，郑某当庭虽也供称被害人李某的左手手指伤可能是李某左手扔鞋子时磕碰他物所致，但其就该明显有利于自己的上述情节的供述在侦查和审查起诉阶段从未提及，明显有悖常理，且所持的也是猜测性、推断性的供述，而被害人的陈述及证人王某证言能够印证证实，被害人在冲突过程中左手一直抓着挎包，只是右手有扔东西的动作，故该供述情况也不能作为定案的依据；其次，郑某在庭前供述中起初供认其在冲突中用手扒拉过被害人抓在包上的手，其后又一度反复，否认曾扒拉过被害人的手，当庭又供认其扒拉过被害人的手；被害人自始陈述二人在冲突过程中，因为其左手一直抓着包不放手，郑某便用力掰或撅其左手手指进行夺拽，致其左小指受伤；证人王某证实，被害人在冲突中左手抓着包，右手有动作。考虑到双方发生冲突的时间较短，郑某的该供述，也能够得到被害人陈述及证人证言的印证，证实郑某在冲突中扒拉被害人抓在包上的左手，以致被害人左小指受伤的事实是成立的。

　　综上所述，虽然控辩双方在郑某对被害人的左手指实施了“撅或掰”行为还是“扒拉”行为上各执一词，但从基本词义上解释，“扒拉”有拨动或去掉、撤掉之义；“撅或掰”有翘起或把东西分开或折断之义，结合本案具体案情，二人在冲突中相互夺拽背包，均是想通过施加力量将对方抓在背包上的手指强行拨开。因此，“扒拉”和“掰或撅”之间，只是文字上的不同表述而已，本质上的含义大体相同。通过审查判断本案的全部言词证据及其他在案证据，能够印证证实郑某扒拉被害人左手指而致被害人轻伤的事实成立，证据确认充分，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，其行为已构成故意伤害罪。

注释

【1】参考南英、高憬宏主编：《刑事审判方法》，法律出版社2013年3月第1版，第208-210页。

【2】 参考南英、高憬宏主编：《刑事审判方法》，法律出版社2013年3月第1版，第216页。

【3】参考樊崇义主编《证据法学（第三版）》，法律出版社2004年10月第3版，第122-123页。

（作者单位：天津市海新区人民法院）