案情：

    某国家三甲医院脑外科主任医师柯某某多年来利用其开处方的便利，从药商靳某某处收受回扣多达11多万元。后被人举报而案发。

    分歧意见：

    第一种意见认为，柯某某的行为构成贪污罪。现在的各种销售中，经销商给予各种回扣是常有的事，药商给医院提取回扣更是司空见惯。本案中，柯某某收受的回扣本应归医院所有，但柯某某却据为己有，侵占了公共财产权，因此构成贪污罪。

    第二种意见认为，柯某某的行为构成受贿罪。柯某某作为国有事业单位的主任医师，其身份属于国家工作人员，具备受贿罪的主体资格。其利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，当然构成受贿罪。

    第三种意见认为，柯某某的行为不构成犯罪。医生并不行使国家权力，所以当然不符合受贿罪的构成要件中主体的规定。我国刑法中“法无明文规定不为罪”，对医生收受处方回扣这类违法行为，在刑法尚未明确规定的情况下，仅按违规违纪处理即可，即只能对其进行党纪、政纪处分。处方权不是一种职权，它只是医务人员从事业务活动的一种资格，它并非法律上的权利。医生开具处方是利用自己的专业知识为病人服务的行为，并不具有“管理”性质，因此处方行为并不属于公务活动范畴，是利用了替病人诊断用药的职业上的便利而非利用职务上的便利，当然其收受回扣的行为不构成受贿罪。

    评析：

    笔者赞同第二种意见。受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。柯某某属于国家工作人员毫无疑问，他的行为也为药商谋取了利益，关键是开处方是否属于“从事公务”？柯某某是否利用了职务上的便利？利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、分管、负责某项公共事务的职权所形成的便利条件。国有医院和其他国有事业单位一样，都是由政府权力分化而来，即使有的单位并无财政拨款，但其初期投入仍是国有资金，从历史的延续性考虑，目前仍将这些单位的工作看作公务行为。只要行为人是在由国家设立、由国家给予财政拨款或部分依靠国家拨款的事业单位中从事医疗工作，其开处方收受回扣的行为就应该按受贿罪来处理。柯某某作为国有医院的主任医师，在我国卫生资源匮乏的现实中，具有在一定范围内负责该项公共事务的职权所行成的便利条件。柯某某如果不是大医院的医生，如果不能开处方，药商靳某是不会给其回扣的，从这一点看，柯某某不仅仅是利用其业务上的便利而收受回扣的，更多的是利用了职务上的便利。所以，柯某某的行为构成受贿罪。
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 杜晓伟 姚禹