错把产前假当产假，违法解除浑不知
错把产前假当产假，违法解除浑不知
【案情介绍】
黄小姐于2009年10月1日进入到上海某文化公司，从事新闻编辑工作，双方签署了书面劳动合同，黄小姐工资为每个月10000元。
2013年8月10日至2013年10月9日黄小姐因保胎休病假，10月10日起休事假。2014年2月16日，公司人事通过短信询问黄小姐预产期是什么时候，黄小姐告知在5月初，公司人事就告知黄小姐，休产假可以提前两个半月，让她提交一个休产假的申请。黄小姐于是于2014年2月22日向公司人事发了封电子邮件，内容如下：“本人黄某申请于2014年2月23日休产假至2014年6月30日，共128天，请批准”当日，公司人事邮件回复同意黄小姐的产假申请。
黄小姐于2014年4月26日难产生育。并于5月28领取生育津贴及生育医疗费补贴。
2014年7月1日，黄小姐给公司人事发了一封电子邮件，内容如下：“本人黄某产假于7月3日结束，因产生休息时间较短，产生恢复、哺乳及家庭原因无法正常上班，希望休假至年底，请批准”，当日公司回复不同意黄小姐继续休假。7月7日，公司人事向黄小姐邮寄了一份《上班通知书》，内容如下：“黄小姐，你的产假于7月3日结束，7月4日没有按时回公司上班，现在正式通知你最迟7月14日回来上班，逾期视为旷工，超过6天，将视为严重违纪，并解除双方的劳动合同。黄小姐收到后，仍旧没有回公司上班。7月15日，公司再向黄小姐邮寄《上班通知书二》，内容如下：“你的产假已于7月3日结束，经上次催促，你并未在14日回公司上班，也未给公司作出合理解释，因考虑到你仍处于哺乳期内，现再给你宽限四天，即7月18日前回来上班，否则将视为你旷工，公司将解除劳动合同。7月22日公司为黄小姐开具了退工单。
8月5日公司将黄小姐劳动手册邮寄还给黄小姐公司工资支付到2014年8月底。
黄小姐于8月底提起仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、病假工资、产前假工资、2013年和2014年休假工资。公司认为，公司多次书面催促黄小姐回来上班，逾期仍未上班，属于旷工解除合法；因黄小姐自8月10日开始休假后，公司一直为其缴纳了社保，个人部分也由公司支付，两相抵消；没有同意黄小姐休产前假，不同意支付产前假工资；黄小姐休假时间过长，不符合享受年休假条件。
仲裁委员会作出裁决，要求公司支付违法解除赔偿金、病假工资、产前假工资、年休假工资。公司对仲裁裁决不服，起诉到法院，目前，该案一审终结，法院支持了黄小姐赔偿金、病假工资、年休假工资请求，对于产前假工资未予支持。
【律师点评】
该案主要涉及休产假时间是否双方可以任意约定、如何才算产前假，病假工资能否直接与社保相抵扣，年休假享受条件等几个重要问题。
一、 休产假应当以生育事实为基础，而不能由双方任意作出约定。
根据国务院《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款规定：女职工享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。另根据《上海市人中与计划生育条件》规定，已婚妇女生育第一个子女时，年满24周岁的，为晚育，除享受国家规定的产假外，增加晚育假30天。因此，产假享受时间应当以生育事实为前提，产前最多休15天，超过部分应属无效。本案中，双方约定的休产假的时间显然“严重提前”，导致黄小姐真正需要休产假时，公司却要求上班。这样不仅违反了法律规定，违背了规定产假的立法目的和本意，也无法切实保障到妇女和婴儿的权益。
二、 产假期间，公司以旷工为由解除劳动合同明显违法，应当支付赔偿金。
根据黄小姐的生育时间，婚育及难产情况，可知其产假应当到8月底，公司在7月22日以黄小姐旷工的理由不能成立。显然是违法的，根据《劳动合同法》第四十八条及第八十七条规定，公司应当依法支付黄小姐违法解除劳动合同的赔偿金。
三、 产前假，除了特殊情况，应当由用人单位批准同意后生效。
根据沪府办发（87）17号、上海市人民政府36号令沪劳保发（90）109号上海市实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法、沪府发（2006）13号等相关文件中关于“产前假”的描述，妊娠满7个月以上的才能具备享受产前假的基本条件。享受“产前假”可以有两种途径：一是任何情况下，本人申请，单位批准的；二是经二级以上医疗保健机构证明有习惯性流产史、严重的妊娠综合症、妊娠合并症等可能影响正常生育的，本人申请的，用人单位应当批准。
本案中，从双方邮件表述可知，公司同意的是休产假而并非同意休产前假，黄小姐也未提出过休产前休要求，故法院并没有支持产前假工资。
四、 用人单位应当按月支付劳动者工资，不能以此后替劳动者承担了社会保险的个人部分直接相抵，要求将该部分返还，应当另行主张。
按照法律规定，劳动者在病假期间应当享受病假待遇，用人单位应当按月支付病假工资。
没有特别约定，社会保险的个人部分应当由个人承担，公司垫付的除非个人愿意直接抵扣，否则只能另行主张要求返还。
五、 休假必须达到一定的标准，才失去享受年休假的条件
根据国务院《职工带薪年休假条例》第四条，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：
（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；
（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；
本案中黄小姐虽然请事假超过20天，但公司在其事假期间并未支付劳动报酬；病假不足2个月；所以黄小姐虽然请的假多，但仍然符合享受年休假的条件。
【特别提醒】
用人单位在处理女职工劳动关系时，要特别谨慎，建议作出决定之前咨询专业劳动法律师，以免造成重大损失。
（原创---上海华诚律师事务所 谢亦团律师）
