论最高额抵押权及其实现
论最高额抵押权及其实现
最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。1995年10月1日起实施的《中华人民共和国担保法》对民事担保活动作出了较为完备的规定，其中第14、27、59、60、61条对最高额抵押制度作了明确的规定， 2000年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的第81至83条对最高额抵押所担保的债权范围、最高额抵押的变更和实现问题作出了进一步的司法解释。这在世界范围内也属于较为先进的立法规定。尽管如此，在实践中，该制度运行还有许多不尽完善与合理的地方，笔者以自己在执法过程中的所感所得，在此试对该制度作一分析，以期对我国最高额抵押立法的进一步完善尽绵薄之力。
一、最高额抵押制度概述
最高限额抵押最早规定于《德国民法典》，该法典第1190条第1款规定：“抵押权的设定，得仅规定土地应当负担的最高额，除此之外，关于债权额的确定，则加以保留；其最高额应登入土地登记簿册；债权附有利息者，利息应记入最高额；抵押权虽未在土地登记簿册中载明为保全抵押权者，亦视为保全抵押权；此项债权得依债权转让之一般规定进行转让，债权依规定转让时，其抵押权并不随同转让。”瑞士民法典第79条规定：“（一）设定不动产担保，无论何种情形，均须以通货标明债权的数额。（二）前款的数额不能确定时，应表明其土地对债权人的总请求权所负担责任的最高额。”《日本民法典》一开始并未规定最高限额抵押，但在现实生活中，最高限额抵押往往被用于担保债权，而不少学者和法院判例亦承认最高限额抵押的法律效力。随着市民社会逐渐接受最高限额抵押，日本于1971年修改其《民法典》时，增列第398条之二至十二规定了“根抵当”此即最高抵押。我国台湾省《动产担保交易法》也对最高额抵押作出了较为详尽的规定。而在其实务上，1962年台文字第0035号函认为：最高限额不定期抵押，系就将来发生之各债权而为担保，其性质仍与一般抵押权设定无异，倘此项抵押权业经依法办理登记，裁判上自应承认其效力，1973年台上字第776号判例并对其予以肯定。
在各国的立法中，我们可以试图分析最高额抵押制度的一些共性特征。
（一）最高额抵押的法律特征
1、最高额抵押的债权为不确定债权
传统的担保在其设定时，所担保的债权已经确定，而最高额抵押所担保的是“在一定期间内连续发生”的债权，因此，最高额抵押设定时，所担保的债权无论在数量上或债权额上均不确定。比如借款合同，在协议期内，借款方可能多次借款，会发生多个债的关系。至于债的总额是多少，只管要不超过最高限额，须到合同期满后才能确定。最高额抵押所担保的债权不确定还意味着即使在“一定期限内”的某一时刻已经发生的债权因清偿、抵销、放弃等原因而消灭，即债权额为零时，最高额抵押依然存在，决非如传统的担保一样随其所担保的债权的消灭而消灭。
