对不能确定装饰装修工程量的该怎么办
河南省郑州市中原区人民法院
民事判决书
（2013）中民二初字第243号
原告河南XX装饰设计工程有限公司，住所地郑州市XX路9号附1号。
法定代表人毛XX。
委托代理人邹超，河南鑫苑律师事务所律师。
被告庞XX，女，52岁。
被告郑州XX乐餐饮管理有限公司，住所地郑州市XX区XX西路169号。
委托代理人崔XX，河南XX律师事务所律师。
法定代表人庞XX。
原告河南XX装饰设计工程有限公司（以下简称XX装饰公司）与被告庞XX、郑州XX乐餐饮管理有限公司（以下简称XX乐餐饮公司）装饰装修合同纠纷一案，本院审理后作出（2011）中民二初字第252号民事判决书，原告XX装饰公司收到判决后提起上诉，郑州市中级人民法院审理后作出（2012）郑民三终字第840号民事裁定书，裁定撤销本院（2011）中民二初字第252号民事判决，发回本院重新审理，案卷退回后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人邹超，被告庞XX、XX乐餐饮公司委托代理人崔彦红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告XX装饰公司诉称：2010年6月1日至10月1日，原告经朋友介绍接受被告庞XX的委托为被告XX乐餐饮公司提供装修设计施工，原告与被告庞XX口头约定装修总面积按2 600平方米计算，每平方米控制在800元以内，总造价为200万元左右。原告按照国家标准定额收费，被告庞XX按照工程进度付款，工程结束后一次性结清工程款。在原告施工过程中，被告庞XX多次改变装修设计方案，给原告的施工造成极大影响，但原告仍然克服困难完成了装修设计和施工。被告XX乐餐饮公司也于2010年11月4日开业。被告庞XX在施工过程中共向原告支付113万元，扣除中央空调款32.5万元后，仍有工程款1234610元未予支付。原告多次催要，被告庞XX不仅以种种理由拖延不予支付，而且拒绝配合原告进行工程决算。被告XX乐餐饮公司作为实际受益人，对于被告庞XX的上述债务应当承担连带清偿责任。故提起诉讼，请求判令被告庞XX支付原告装修工程欠款1234 610元，被告XX乐餐饮公司对于上述欠款承担连带清偿责任，本案的诉讼费用由二被告承担，案件重审中，原告申请将欠款金额将为808033.5元。
被告庞XX辩称：庞XX不是XX乐餐饮公司负责人，不应该作为本案的被告；庞XX与郑州XX乐火锅餐饮管理有限公司之间是两个完全不同的法律主体，庞XX不能代表郑州XX乐火锅餐饮管理有限公司，庞XX与本案原告没有事实及法律上的关系。
被告XX乐餐饮公司辩称：XX乐餐饮公司与原告没有法律关系，不应承担责任；原审中被告提交了预算书和情况汇报，但被告对该两份证据均不认可，该两份证据上没有二被告签字认可的内容，该两份证据主要证明与原告的诉讼请求相矛盾，根据相关法律规定，建筑安装工程及装饰工程必须签订书面合同，原告应对主张欠款付完全举证责任，本案原告虽然称与庞XX存在合同关系，但未能提交任何关于施工的书面证据，例如合同、工程验收报告单决算单，工程的工期、工程质量、施工工程量、工程款决算等手续，原告的诉讼请求没有法律依据；原告称郑州XX乐火锅餐饮管理有限公司作为受益人应承担连带责任，但原告应当承担举证责任；原告所诉不实，没有法律依据，请求驳回原告诉讼请求
原告XX装饰公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据材料：
1、赵某、孔维录与庞XX的谈话录音一份，用以证明被告承认原告施工的工程量。
2、司法鉴定意见书一份，用以证明证据1录音证据材料的真实性，录音未经过处理。
3、（2011）中民二初字第210号判决书一份，用以证明刘长有作为施工队长对案件事实了解，原告代替被告支付中央空调款31.5万元，能与原告提交的其他证据相对应。
4、建筑工程预算书27页、二楼及二楼以下工程情况汇报，用以证明2010年8月11日毛XX在双方关系融洽的情况下向庞XX提交的工程成本造价。
被告庞XX、郑州XX乐餐饮公司的质证意见为：
虽然有鉴定意见显示该录音没有经过处理，但是录音证据不能证明原告所主张的事实，录音没有任何显示工程量的问题，被告庞XX不是XX乐公司的负责人，原告对被告庞XX录音没有法律意义。（2011）中民二初字第210号判决书是未生效判决，被告没有认可也没有要求原告代为支付，只能证明原告向第三方支付过空调款，但不能证明是代被告支付。关于预算书和情况汇报，原告提交的是复印件，没有见过原件，被告从来没有认可过这两份文件。
诉讼中，原告申请证人赵某、刘某某、李某某出庭作证，三证人分别单独出庭发表证言并接受询问：
证人赵某陈述称：赵某与毛XX关系较近，因被告庞XX与毛XX之间有矛盾，赵某为了避免矛盾激化，在中间协调工程款事宜，协调过程中，被告庞XX多次出示毛XX于2010年8月11日向其报的一个二楼以下费用汇报，同意按上面的80万元付款，但要求毛XX说清中央空调的事情，毛XX比较生气并陈述称每一笔钱都详细报给了庞XX，三楼还干了一部分。
证人刘某某和证人李某某证言一致，内容为：2010年6月10日刘某某带水电和钢结构施工队随XX装饰公司到XX路XX乐火锅店装修施工，施工期间，火锅店老板庞XX经常到工地，按照庞XX要求多次改动，造成材料和工费的极大损失，工人们意见较大，但毛XX一直给大家求情，说与被告庞XX是亲戚，请大家务必帮忙，证人加班加点按照公司和被告的要求于2010年10月1日完成施工，一、二楼干完后毛XX按照成本价把费用报给庞XX大概80多万，向要电钱给下面施工队的帐结一部分，开始听说快给了，后来因家庭问题钱不给了，三楼上下水、操作间电路全部完成，墙体钢架全部焊完就停工了，到现在没有支付工程款。
被告庞XX、郑州XX乐餐饮公司三个证人证言均有异议，陈述不属实，不应采信，对赵某的证言：赵某称其与毛XX的儿子有亲戚关系，说明证人与原告法定代表人有非常密切的利害关系，按照法律规定，作为本案证人不合适；证人称庞XX多次出示工程材料，同意按照80万元付款是不属实的，证人所说内容没有证据证明；证人刘某某与毛XX存在施工关系，与庞XX之间不存在合同关系，其所作证言是从毛XX处听到的一面之词，证人工程款是毛XX所欠，证人不清楚毛XX与被告之间纠纷的核心内容，证言不可采信；证人李某某所干工程系毛XX安排的，毛XX已经支付过证人部分款项，证人与被告之间不存在合同关系，证人所说证明原告认可工程造价80万元也向被告报过，除此其他证人所说的关于验收和工程完工时间都不成立。
被告庞XX、郑州XX乐餐饮公司未出示证据材料。
针对原告提交的证据材料和证人的证言，本院分析认证如下：
原告提交的证据1、2能够证明存在录音的事实，对该事实本院予以采信。证据3系未生效判决，本院不予采信。关于证据4，该证据被告曾作为原审诉讼中的证据提交，能够证明被告收到该材料的事实，对该事实本院予以采信。证人赵某、刘某某和李某某的证言能够证明原告为被告施工装修的事实，关于具体工程量及价款的事实，需要双方在竣工的基础上验收核算，证人证言不能认定装饰工程的价款，本院仅采信原告实际施工的事实。
根据本院认定的有效证据，本院确认如下事实：
原告河南XX装饰设计工程有限公司为被告郑州XX乐餐饮管理有限公司的实际经营场所进行装饰装修，装饰装修的范围包括XX乐火锅店面一、二楼及三楼部分工程。
施工过程中，原告向被告递交了《建筑工程预算书》和《二楼及二楼以下费用情况汇报》，预算书显示了翡翠轩一品火锅装饰工程的工程造价，编制单位为原告XX装饰公司，编制时间为2010年5月29日，费用情况汇报系毛XX出具，列举了工程造价明细。
装饰装修过程中，因工程款问题赵某、孔维录和庞XX交谈并形成录音材料，录音中庞XX对孔维录的关于装修是否有异议的问题回答认可收到原告报的材料。
诉讼中，针对本案工程的鉴定问题，本院对原告作了询问笔录，原告以无法进行鉴定为由不申请鉴定。
本院认为：本案系装饰装修合同纠纷，原告为被告XX乐餐饮公司店面装修的施工方，其向被告庞XX主张工程款，并要求被告XX乐餐饮公司承担连带清偿责任，根据合同相对性的原则及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，原告需就以下几个问题负举证责任：1、原告与被告庞XX之间是否存在装饰装修合同关系，如不存在合同关系，要求被告庞XX承担债务是否适当？2、原告是否履行了施工义务，如实际施工，工程是否经过验收，工程量及工程价款是否经过核算，发包方对工程量及价款是否认可？经审理，本院认为，本案装饰装修工程发包方为被告XX乐餐饮公司，XX乐餐饮公司的店面装修工程应发生在原告XX公司和被告XX乐餐饮公司之间，但本案原告向被告庞XX主张债务责任，被告庞XX并非被告XX乐餐饮公司的法定代表人，同时施工双方没有签订书面的施工合同，无法认定被告庞XX为被告XX乐餐饮公司的受托人，被告庞XX对原告的起诉亦有异议，故仅凭原告的陈述不能证明原告与被告庞XX之间存在关于XX乐火锅店面装饰装修工程的合同关系，原告要求被告庞XX承担主债务责任的主张，本院不予支持。关于原告的实际施工问题，根据原告和被告XX乐餐饮公司的陈述，原告实际进行了施工，但在具体施工量及工程价款上双方存有异议，原告为了证明工程量及工程价款，提交了其预算书和费用汇报、录音材料和证人证言等，本院认为装饰装修工程涉及合同的签订、工程预算、施工图纸设计、工程变更签证、工程竣工验收及决算等步骤，工程纠纷标的额较大，专业性问题较多，需要较直接的、证明力较强的证据才能予以确定，本案原告提交的预算书和费用汇报为单方面制作，虽然被告收到了该文件，但不能证明被告对该文件的认可，证人证言也仅证明了施工的事实和大概的价款，不能确定真实的工程量和工程价款，诉讼中，经本院释明原告亦不申请鉴定。综合判断，原告提交的证据的证明力不充足，不能有效证明其实际的施工量和工程价款，其要求二被告支付808033.5元的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告河南XX装饰设计工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费11 880元，由原告河南XX装饰设计工程有限公司负担。鉴定费2 000元，由被告庞XX负担。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审判长 XX
审判员 XX
人民陪审员 XX
二〇一三年六月十三日
书记员 吕青青
