关于与知识产权有关的反不正当竞争若干问题探讨
论文关键词：知识产权 反不正当竞争 法律责任
论文摘要：反不正当竞争法的产生与发展，补充了工业产权法的保护内容，成为与商标法、专利法、版权法并列的知识产权法的重要组成部分，对保护当事人的知识产权和社会经济秩序具有重要意义。
依据《保护工业产权巴黎公约》，不正当竞争行为是指在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为①。追根溯源，不正当竞争是从传统的民事侵权制度发展而来，这一概念大约是1850年最早在法国出现的，但其并未做专门立法，而是适用《法国民法典》第1382条②(民事侵权责任的一般规定)，形成一套司法实践作法延续至今。德国拒绝将侵权责任应用到反不正当竞争领域，于是在1986年德国率先制定了《反不正当竞争法》。随之，欧洲一些国家纷纷效仿。反不正当竞争法开始与知识产权并没有联系，将反不正当竞争与知识产权联系在一起的媒介是《巴黎公约》，它对各国反不正当竞争法的立法与发展产生了很大作用，时至今日，世界上大多数国家制定了反不正当竞争法。我国于1993年9月2日全国第八届人大第三次常委会通过了《反不正当竞争法》，并在第2条明确规定：“经营者在市场交易中，应遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”
反不正当竞争法产生与发展的重要作用
表面上，对专利、注册外观设计、注册商标等工业产权的保护同制止不正当竞争所给予的保护之间有很大不同，然而，两种保护间又存在着本质上的联系。国际公约和许多国家都把反不正当竞争行为与保护工业产权联系在一起，如：《巴黎公约》第一条(2)款规定：“工业产权的保护对象有专利、实用新型及外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称以及制止不正当竞争。”《与贸易有关的知识产权协议》⑨(英文简称：TRIPSAgreement)中也许可对不正当竞争行为的控制。协议第40条规定，各成员国可在其立法中规定在特定情况下会构成对知识产权的滥用，在有关市场上对竞争有不利影响的做法的条件，并可能采取适当措施制止或控制这些做法，如排他性的回授条件，制止对知识产权有效性提出质疑的条件和强迫性一揽子授予许可。许多国家规定擅自使用众所周知的他人商标(包括未注册的商标)构成不正当竞争，一种未公布于众的发明，如果它没被申请专利或不能成为申请专利的客体，即构成商业秘密，至于冒充他人厂商名称、商品包装及装潢，作引人误解的广告等，其违法性质和后果相同于侵犯工业产权。所以，基于这一本质联系，反不正当竞争法的产生与发展，补充了工业产权法的保护内容，成为与商标法、专利法、版权法并列的知识产权法的重要组成部分。同时，又因为反不正当竞争法首先是建立在维护诚实信用原则基础上的，而非保护专有权利基础之上，它又包含于若干独立于工业产权法的禁止规定，用以维护市场公平竞争。例如：关于禁止商业诽谤、商业贿赂及其他不正当促销行为的规定等。
与知识产权有关的不正当竞争行为及其法律责任
(一)仿冒他人注册商标
商标是《巴黎公约》的保护对象，TRIPS协议也把商标作为其保护对象，并在15条规定了商标的定义，即：任何标记或标记组合能将一个企业的商品或服务从其他企业的商品或服务中区别开来，均能构成商标。这些标记，尤其是文字(包括人名)、字母、数字、图形要素和色彩组合以及这些标记的组合，均可以注册为商标。这在国际公约上还是第一次。由此可见，世界各国对商标保护的日益重视。
从国外立法看，都把仿冒他人注册商标作为反不正当竞争法的内容。但这种对商标的保护和商标法规定的商标侵权行为保护的侧重点不同。反不正当竞争法的侧重点在于禁止在市场上制造混淆，即不正当地利用或使用他人商标，致使与他人商品发生混淆的行为，扰乱社会市场经济秩序。而商标法所强调的是保护注册商标的专用权，它对仿冒行为的规范是以商标注册为前提的，未经注册商标所有人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或类似的商标是其基本要件。两法发生竞合时，优先适用商标法。
我国《商标法》和《反不正当竞争法》也均对仿冒他人的注册商标行为予以规范。在《商标法》中，对仿冒他人商标作了明确规定。但由于该行为不仅侵害注册商标所有人的利益，而且还损害消费者和公众的利益，扰乱社会经济秩序，其不正当竞争的性质十分明显，属于传统的、典型的不正当竞争行为，因此，作为保障社会主义市场经济健康发展的反不正当竞争法从规范竞争的角度作了重复规定，很有必要。根据《反不正当竞争法》第21条之规定，对经营者仿冒他人注册商标的行为，依照《商标法》的规定处罚。
(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢；或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢的行为
商品的名称、包装、装潢是商品的外表特征，是和其他商品相区别的重要标志，同时也在一定程度上反映商品经营者的商业信誉和商品信誉，尤其是知名商品的名称、包装、装潢更是如此。知名商品通常是指具有优良品质，卓著信誉和畅销的商品。所谓特有的名称、包装、装潢是指经营者自己的商品独创的有显著特点的名称、包装、装潢，是该商品与其他商品相区别的标志。创造知名商品，往往要付出很大代价，艰辛劳动、名称、包装、装潢属于一种无形资产，属于知识产权范畴，专用权属于该企业所有。在市场竞争中很容易遭受不法竞争者的侵害，侵害的方式有两种：一种是使用与他人知名商品相同的名称、包装、装潢，另一种是使用与知名商品近似的名称、包装、装潢。
本人认为该项不正当竞争行为实际上就是相当于对“未注册的驰名商标”的仿冒。因为“知名商品特有的名称、包装、装潢”的含义与“未注册的驰名商标”含义颇为相似，所以反不正当竞争法对此项仿冒行为的禁止就是对“未注册的弛名商标”提供法律保护，从而弥补《商标法》未对未注册的弛名商标提供法律保护的不足。
总之，仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢是《反不正当竞争法》在知识产权方面的一项专有规定，基于这种行为侵犯的客体既有知识产权，也有公平竞争的秩序。怯律规定了相应的民事责任和行政责任，并对特定条件下违法行为人构成犯罪应负刑事责任作了原则规定。
(三)擅自使用他人的企业名称或姓名的行为
企业名称或姓名是区别商品或服务来源的营业标志，是反映经营者的商品经营或服务活动的外在特征。厂商名称是巴黎公约的保护对象和范围。一般而言，厂商名称是指识别自然人或法人的企业名称④。对厂商名称通常是给予保护的，以免第三人不法行为的侵犯。在许多国家，如果符合法律上的要求，厂商名称可经法定手续用做商标。从《巴黎公约》的规定来看，保护厂商名称也属于知识产权的范畴。我国《商标法》对此虽无明确规定，但我国是《巴黎公约》的成员国，公约的规定对我国也具有约束力，我国《反不正当竞争法》的规定实际上是对《商标法》的补充。
企业名称和经营者的姓名均可体现经营者通过付出资本和劳动所获得的无形资产，法律对此给予保护的实质是保护附于企业名称或者经营者姓名中的商业信誉，并使参与市场竞争的不同经营者得以区别。盗用他人商业信誉是典型的不正当竞争行为。根据《不正当竞争法》的规定，应承担相应的法律责任。
(四)商品质量及原产地虚伪表示行为
货源标记和原产地名称是《巴黎公约》的保护范围，货源标记和原产地名称，有时合称为地理标志。货源标记通常是指用来表明产品或服务来源于某一国家、某一地区或某一特殊地方的表达或符号。原产地名称是指用来表明产品所来自的国家、地区或地方的地理名称，而该产品的特殊质量是完全或主要包括自然和(或)人文因素在内的地理环境所造成的。TRIPS协议也在22条明确规定，地理标志是指表明一种商品来源于某一成员的领土内或者该领土内的一个地区或地方的标志，而该商品的特定品质、声誉或其他特征主要是由于其地理来源所致。各成员应为有利害关系的各方提供法律手段，以制止在商品名称或外表上使用某种方法以明示或暗示有关商品来源于真实原产地以外的一个地理区域、在某种意义上以商品的地理来源误导公众，并制止不正当竞争行为。遇到上述情况发生时，名成员应依职权或依利害关系方请求，拒绝该商标注册或使注册无效。我国知识产权法虽对此无明确规定，但我国是《巴黎公约>的成员国，又加入了世界贸易组织，因此，《巴黎公约》和TRIPS协议均对我国产生法律约束力。我国反不正当竞争法明确规定了伪造产地行为是不正当竞争行为，并予以禁止。此外，反不正当竞争法还规定伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚伪表示也属于不正当竞争行为。“认证标志”是指经国际上或国内质量认证机构合格后在商品或商品包装上使用质量标志。它是一个公正的证明，表明产品可信赖的程度。“名优标志”是指在国际上或国内由有关部门或社会团体评定颁发的在产品或其包装上使用的质量荣誉标志，如国家金奖等，我国的《产品质量法》和《反不正当竞争法》分别从加强产品质量管理和维护公平竞争两个不同的角度规定经营者不得伪造产地或冒用认证标志和名优标志。
上述行为有的可以纳入商标法、产品质量法、专利法、著作权法的调整范围，但有的却只能由反不正当竞争法进行规制。实践证明，不论是在哪一种情况下，以反不正当竞争法对这些行为进行调整，能够及时、有效地制止违法行为，更加充分地保护合法正当的权利。
(五)侵犯商业秘密的行为
随着知识产权制度的不断发展，世界许多国家为了保护公平竞争，推动科学技术的进步，纷纷将商业秘密作为一种无形财产权加以保护，从而使之成为世界知识产权保护法律制度的一个重要组成部分。作为一种社会财富或个人财产，商业秘密一般是指某种处于秘密状态下的技术诀窍、技能、经验或信息。根据《布莱克法学词典》的解释，商业秘密是指“用于商业上的配方、模型、设计或信息的汇集，使拥有人相对于其他不知名或不使用的竞争者有更多获得利益的机会。”我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义为“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。”商业秘密可以给所有人或使用人带来经济利益，造成经济优势，这已成为大家的共识。近年来，我国经济生活中，侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为逐渐增多，而我国的《商标法》、《专利法》又没有将它纳入调整范围，故关于商业秘密保护的立法还是一个空白。所以反不正当竞争法对侵犯他人商业秘密进行了禁止性规定，填补了这项空白。
第二次世界大战结束以来，随着经济的恢复和科学技术的迅猛发展，知识产权的地位日益重要。加强知识产权保护对掌握科技优势的西方发达国家有着切身利害，据美国国际贸易委员会估计，1986年有193家公司因知识产权保护不充分而蒙受的损失约238亿美元；同年，美国全国工业所遭受的损失约在430—610亿美元之间，丧失约13万个工作岗位⑨。而引进先进技术、发展国民经济对于广大发展中国家也是关系重大，从而达成了TRIPS协议。
TRIPS协议也将“未公开的信息的保护”纳入保护范围。协议第39条规定，自然人和法人应有可能制止他人未经其同意，以违反诚实的商业做法的方式获得、使用或向他人公开在其合法控制下的信息。该信息受保护的条件是：(1)信息是保密的，即该信息的整体或各部分的确切排列和组合，并不是通常从事有关这类信息的人所普遍了解或容易获得的；(2)由于是保密信息因而具有商业价值；(3)合法控制该项信息的人已经根据情况采取了合理措施予以保密。与TRIPS协议相对应，世界上大多数国家都对商业秘密进行了保护，并直接把它界定为一种“信息”加以保护。我国在立法中吸收了世界各地的经验，把侵犯商业秘密的行为列举的方式作了具体的规定。
1．以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。禁止以不正当手段获取他人商业秘密，实际上是规定了“获取”行为本身的违法性，而不必等到公开使用时才算违法。这表明，我国法律在保护秘密方面起点较高。
2．披露、使用或允许他人使用行为人以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人的商业秘密。以违法手段获取他人商业秘密，已构成对他人商业秘密的侵害，但这往往并非行为人的主要目的。对违法获取的商业秘密加以利用，搞不正当竞争，会使权利人受到的损害进一步扩大，使后果更加严重。法律对这一行为的禁止很有必要。
3．违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，这是侵害他人商业秘密的最常见的行为，尽管侵权人是以正当的手段获得该项商业秘密，但由于对权利人有明示或默示的保密义务，因而不得披露、使用或者允许他人使用该商业秘密，否则，同样被认为是侵权行为。
4．第三人明知或应知前三种侵犯商业秘密违法行为，仍从违法行为人那里获取违法得来的商业秘密，甚至加以使用或披露。将这种行为列入侵权行为，对规范人才流动中商业秘密流失能起到预防作用，让雇佣者尽到“合理注意”的义务，后雇者不能以挖墙脚方式获取原雇主的商业秘密。
依上可知，侵犯商业秘密的行为侵害的客体既有商业秘密权利人的财产权益，又有法律所调整和保护的市场公平竞争关系和经济秩序。各国对商业秘密的保护都日益重视，我国《反不正当竞争法》从维护权利人合法权益和维护社会主义市场竞争秩序两个方面规定侵犯商业秘密所应承担的法律责任，即除承担民事责任外，还应负行政责任，侵权行为后果严重的，还要按《刑法》规定负刑事责任。
总之，《反不正当竞争法》从保护公平竞争、制止不正当竞争角度将侵犯商业秘密的行为作为一种不正当竞争行为予以禁止，是对我国知识产权法律制度的发展的重要补充。其重要功能表现在一方面为权利人所享有的不具备专利法上授予专利权条件的信息提供必要保护，另一方面又为权利人所享有的虽具备专利法上授予专利权条件，但因其不愿公开而不申请专利的发明创造提供了保护的途径。
