保险公司营销员骗取投保客户保险费行为的定性
张某、冯某某、张某（女）先后与中国人寿保险股份有限公司天津市分公司签订保险代理合同并服务于第三营销服务部。2009年至2012年间，三被告人在受中国人寿保险股份有限公司委托与保险客户签订保险合同过程中，利用职务便利，采取开具假收据、收条的方法骗取投保客户信任，分别或共同侵吞投保客户续保金或退保金。其中张某侵吞投保客户续保金及退保金共计人民币176.32万余元；冯某某侵吞投保客户续保金共计人民币27.78万余元；张某（女）侵吞投保客户续保金共计人民币39.19万余元。
一审法院生效裁判认为：被告人张某、张某（女）、冯某某以非法占有为目的，分别或结伙以给客户办理提前解除保险合同补差额、续交保险费等名义，采用出具虚假的保险公司收款收据、白条等形式，骗取他人保险费，其行为均已构成诈骗罪。三被告人与保险公司签订的保险代理合同体现的是平等主体的委托代理民事法律关系，三被告人不属于保险公司的工作人员，亦不属于受国有公司委托管理、经营国有财产的人员；且保险代理合同约定保险代理人不得以保险公司名义收取保险费，三被告人既无管理、经手保险费的职务便利，也没有保管投保客户保险费的权限，故公诉机关认定贪污罪的罪名不妥。
三被告人对其参与诈骗的部分，分工合作、积极参与，故不宜区分主从犯，可按其在共同犯罪中的作用确定量刑。鉴于三被告人多次实施诈骗且案发后均未退赃，可酌情从重处罚。三被告人能够如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人冯某某揭发张某、张某（女）的犯罪行为，经查证属实，构成立功，可以对其从轻处罚。三被告人的辩护人关于本案构成合同诈骗、侵占、张某有立功情节的辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳；其他辩护意见，酌情予以采纳。
一审法院于2013年5月30日作出（2013）北刑初字第29号刑事判决：被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币1740000元；被告人张某（女）犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币380000元；被告人冯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币270000元。
一审宣判后，三被告人均未提出上诉，检察机关亦未提起抗诉，该判决已发生法律效力。
本案是三名被告人分别或结伙实施的骗取投保客户保险金的行为，主要涉及两个方面的问题：一是对作为保险营销员的三名被告人骗取投保客户保险费行为的定性；二是关于法院变更公诉机关指控的罪名的程序要求。笔者认为，保险公司的营销员与保险公司属于平等的委托代理民事法律关系，其利用出具伪造的保险公司收款收据、白条等手段，骗取投保客户保险费的行为应构成诈骗罪，而非公诉机关指控的贪污罪。此种情形下，法院变更公诉机关指控的罪名，需要在坚持公诉事实同一性的理论基础之上，遵循一定的程序要求。具体理由阐释如下：
一、关于保险公司营销员骗取保户保险费的行为定性
在对本案的定性和处理上，对保险营销员张某、张某（女）、冯某某与中国人寿保险股份有限公司天津分公司（以下简称人寿保险）之间的关系应如何界定，即对三被告人主体身份的认定，是处理本案的关键所在。
首先，从三被告人与人寿保险签订的合同性质来看，双方在《保险营销员保险代理合同》中约定，双方系保险代理关系，在任何时候均不构成双方之间的劳动关系或者劳务关系。按照我国民法的有关规定，保险代理合同属于委托合同的一种，反映的是平等主体的委托代理民事法律关系，与劳动合同有本质的区别。另外，人寿保险系股份有限公司，并非国有公司。三被告人既不属于人寿保险的工作人员，亦不是受委托管理、经营国有财产的人员，故三被告人的行为不构成贪污罪。
其次，从三被告人开展保险代理业务的范围来看，人寿保险给张某等人的授权仅仅为在天津市行政区域内代理销售各类人身保险产品，不得以保险公司名义代为收取保险费（含首年及续期保险费）。三被告人从事的是代理人寿保险销售保险产品，提取佣金的行为，均无收取、保管投保客户保险费的权限。基于此，无论保险费的归属如何，三被告人滥用委托权限、占有保险费的行为不构成侵占罪。
第三，从三被告人的行为方式和占有的保险费的归属来看，一方面，虽然此行为发生在投保客户与保险公司签订、履行合同期间，但三被告人不属于保险公司的工作人员，不能以保险公司名义代为收取保险费，其以向客户许诺提前解除保险合同补差额、代交续期保险费的名义，通过使用作废的票据、向客户出具收条的方式，将保险费非法占为己有的行为，属于三被告人的个人行为，区别于在签订、履行合同过程中合同一方骗取相对方财物的合同诈骗行为。另一方面，保险法第三十八条规定：保险人对人寿保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。这就意味着保险公司对人身保险的保险费不能强制性向投保客户收取，保险公司对在此期间发生的保险事故不承担保险责任。本案中，三被告人占有保险费的行为发生在保险费进入人寿保险的账户之前，因未能按时交纳保险费造成保险合同失效，侵犯的客体是投保客户的财产所有权，不会造成保险公司的损失，也并未危及市场交易秩序。以上两个方面排除了三被告人的行为构成合同诈骗罪的可能性。
综上，三被告人以非法占有为目的，明知没有代为收取客户保险费的权限，而向投保客户虚构自己可以代为交纳保险费的事实，隐瞒自己真正的授权范围，使投保客户陷入错误认识而自愿将保险费交出，并将其非法占为己有，其行为均已构成诈骗罪。
二、关于变更公诉机关指控罪名的程序要求
（一）关于变更指控罪名问题的争议梳理
本案中，公诉机关指控三被告人构成贪污罪，法院经审理后依法认定构成诈骗罪，这种情形在审判实践中并不鲜见。对法院变更起诉认定的罪名，理论界有两种倾向：否定说认为，变更罪名会构成对被告人辩护权的剥夺，违背审判活动的被动性原则，有违程序公正；肯定说认为，变更罪名的权力内涵在裁判权中，与控方局限性有关，有助于节约司法资源、维护实体公正。1
依笔者之见，法院变更公诉机关指控的罪名，有着充分的法理及立法依据。首先，从法理角度来看，根据控审分离的原则，审判者只能根据起诉指控的人和事的范围进行审判，但事实上犯罪事实并不等同于罪名，法官也不是适用法律的机器，他有权对审理过程中发现的案件事实及法律评价发生的变更做出反应。因此，法院为了实体公正的需要而变更指控的罪名，是其职责所在，符合诉讼经济原则，与控审分离原则并不冲突。其次，从立法角度来看，修订后刑事诉讼法第一百九十五条第 （一）项规定：“案件事实清楚、证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当做出有罪判决。”根据此规定，认定被告人有罪是依照法律而不是起诉指控的罪名，这就从法律层面上赋予法院变更指控罪名的权力。与此相适应，修订后的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。”由此可见，在变更起诉罪名问题上，立法及司法解释均持肯定立场。
（二）变更指控罪名的理论基础和程序要求
法院变更起诉罪名在维护实体公正方面具有应然的正当性，但如果缺乏必要的理论支撑与程序限制，就会使得罪名的变更带有随意性，不利于被告方辩护权利的行使，也对现行的刑事诉讼结构造成一定的冲击。为此，新刑诉法解释第二百四十一条第二款规定“人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”依笔者之见，司法解释的上述规定较为原则和笼统，变更起诉罪名缺乏成熟的理论根基和完善的程序设计，从而导致在刑事审判实践中存在一定争议。对此，应坚持如下理论基础和操作程序：
首先，应坚持公诉事实同一性理论。变更罪名程序设计应严格贯彻不告不理、控审分离原则，在追求实体公正的同时，无条件地兼顾程序公正，这需要一定的理论支撑，而公诉事实同一性理论能够为我国法院变更罪名提供坚实的理论基础。这一理论的内涵要求法院审理的事实与公诉机关指控的事实具有同一性，而不要求公诉罪名的同一。法院在公诉事实同一性基础上启动对罪名的变更程序，正是基于这一原则。所谓同一性，是指必须是同一被告人和同一犯罪行为。何为同一犯罪行为，应以构成要件为判断标准。如果发现新的应当追究刑事责任的被告人或者新的犯罪事实，应当由公诉机关追加或者变更起诉，法院不得径行裁判。
其次，履行对被告人的告知义务。德国《刑事诉讼法》第二百六十五条规定：“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予起诉所依据的刑法作判决。”2这一“告知—防御”程序是对罪名变更制度的程序性限制，有利于保障被告方的辩护权，防止突袭裁判。为此，我们应借鉴大陆法系国家的做法，建立相应的限制程序。对于认定的罪名与公诉机关指控罪名不一致的，无论是轻罪变更为重罪，还是重罪变更为轻罪，法院都必须履行对被告方的告知义务，听取控辩双方的意见，并给予被告方充分的防御准备时间。在庭审期间，被告方以合理理由申请延期审理的，可以暂时中断法庭审理；庭审结束之后，法庭宣判前出现上述情形的，必要时应当重新开庭审理。
最后，把握应当重新开庭的尺度。对于变更公诉机关指控的罪名，包括事实变更及法律评价的变更，是否有必要重新开庭，笔者认为，应在保障被告人辩护权的前提下，兼顾诉讼效率原则，不以一味追求形式上重新开庭为限。具体把握如下：
1、对于涉及到时间、地点、起因等非构成要件事实的变更，因为不会造成罪名的变更，因而可以径行做出裁判；属于构成要件事实的变更的同时往往涉及到法律评价的变更，这主要通过建议检察机关变更或者追加起诉的方式加以解决，因而应当重新开庭审理。
2、对于构成要件事实没有变化，仅仅涉及到罪名的变更，也要区别情形分别处理：如将重罪变更为轻罪，如果被告人、辩护人已发表无罪或者罪轻的辩护意见，辩护权已经得到了充分行使，一般情况下不必重新开庭审理；如拟将轻罪改判为重罪，审判人员可就法律适用提出辅助性问题，引导控辩双方就定罪争议进行辩论，双方分歧较大的，应重新组织开庭。
本案中，法院拟将张某等三被告人的行为由贪污罪定性为诈骗罪，鉴于审理查明的事实与指控的事实基本一致，仅仅是围绕行为主体刑法性质的不同理解而产生的罪名变更，且是由重罪变更为轻罪（诈骗罪的犯罪数额标准要远高于贪污罪），故法院可在充分听取控辩双方意见的基础上，依法直接变更罪名。
