案情简介

　　被告人何浩泉，男，45岁，香港居民。

　　被告人叶鹏坤，男，38岁，香港居民。

　　被告人梁炳林，男，41岁，香港居民。

　　被告人张凤其，男，41岁，农民。

　　被告人杜桂秋，男，41岁，无业。

　　被告人何浩泉、叶鹏坤、梁炳林、张凤其、杜桂秋经预谋商定，由何浩泉化名假充香港商人，谎称投资建设工程项目，并由张凤其、杜桂秋化名，假扮“港商”投资工程项目主管，寻找承接工程的施工单位主管或有关业务人员，以约见香港老板洽谈业务为名，将其诱至宾馆、饭店等场所，与何浩泉面洽。同时，再由梁炳林、叶鹏坤分别假扮香港珠宝商或澳门汽车商、当着前来洽谈人员的面假意商谈珠宝、轿车生意，并用支付巨额定金等方法，使被害人误以为何浩泉等人系有相当经济实力的“商人”。在骗得被害人信任后，何等人又利用对方迫切想要承接工程的心理，提议并力邀对方玩纸牌赌博，通过在赌博中排定各人座次、牌序和中途换牌等欺诈手段，骗取钱款。在对方所携钱款不够、或不愿付款等情况下，何等人即许诺将工程给对方做，并以言语相威胁，进行利诱、威逼，迫使对方支付钱款。自1998年6月至1999年1月间，被告人叶鹏坤、梁炳林、张凤其、杜桂秋分别结伙，采用上述方法，先后将浙江省第三建筑公司上海分公司的郝林、杭州西子奥的斯电梯上海公司的段联等26家单位的工程负责人或业务员，骗至本市上海大厦、和平饭店、国际饭店、白玉兰宾馆、国际贵都大饭店及江苏省苏州市喜来登饭店等处，除其中1起因随同取钱的人怕事发不敢取款而未遂外，共计骗得上述人员人民币247万余元，美元4万元（折合人民币33.1万余元）。其中，被告人何浩泉、梁炳林参与前述全部犯罪，其中1起未遂；被告人叶鹏坤参与24起，其中1起未遂，骗得财物价值人民币272万余元；被告人张凤其参与17起，骗得财物价值人民币244万余元；被告人杜桂秋参与8起，其中1起未遂，骗得财物价值人民币28万余元。此外，被告人张凤其还单独以港商欲在本市投资建设项目需要借款为名，骗取广东省湛江第二建筑工程公司上海分公司曾庆杰人民币3500元。公诉机关以上述五名被告人犯诈骗罪向法院提起公诉。

　　法院审判

　　一审法院经审理后认为，被告人何浩泉、叶鹏坤、梁炳林、张凤其、杜桂秋经预谋，以建筑施工单位的有关人员为主要特定目标，利用对方迫切希望承接工程业务的心理，采用虚假身份，以发包虚设工程等为饵，诱骗对方参加赌博，并通过在赌博中采用欺诈手段，骗取他人财物共计价值人民币280万余元，被告人的行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予处罚。鉴于被告人张凤其到案后，能协助司法机关抓捕同案犯，具有立功表现，对张依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第六十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，以诈骗罪分别判处被告人何浩泉、叶鹏坤、梁炳林有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元；张凤其有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万五千元；杜桂秋有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。
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　　专家评析

　　对本案的定性，司法实践中有两种观点。一种观点认为，根据最高法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为如何定罪问题的批复》的司法解释，被告人何浩泉等设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成赌博罪。另一种观点认为，被告人的作案目的是骗取他人钱财，赌博仅是诈骗过程中的一个环节，依照刑法对牵连犯的处理原则，本案应以诈骗定性。笔者同意后一种观点。

　　一、从犯罪构成理论来看，本案应以诈骗罪定性。赌博罪与诈骗罪的犯罪构成不同。赌博罪是以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为，行为人从事赌博的目的是为了谋求利润，但并不采取欺诈手段；而诈骗罪是以非法占有为目的，用需给事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公司财物的行为，其显著特征是采取欺诈方法哄骗被害人，使其“自愿地”交出财物。在本案中，被告人何浩泉等人采用虚假身份，以发包虚设工程等为诱，利用对方迫切希望承接工程业务的心理，诱骗对方参加赌博，已然具有了诈骗的故意。在赌博过程中被告人又挑逗、鼓动被害人下注，并采用“出千”（换牌作假）的欺诈手段，使得被害人“有输无赢”，误认为运气不好而“自愿地”交出钱财，被告人的行为符合诈骗罪的犯罪构成。

　　二、如何正确理解适用最高法院有关司法解释。《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者以暴力或暴力威胁的行为如何定罪问题的批复》的司法解释中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的应当以赌博罪定罪处罚”。但此司法解释系最高法院于1995年对一起个案所作的具体批复，且最高法院曾就如何理解“设置圈套诱骗他人参赌”提出过以下意见：一是行为人设置圈套的地点一般是在人流较多的公共场合，如车站、码头、闹市等；二是行为人诱骗的对象为不特定人群，如行人、游客；三是赌资较小，符合以上三点的一般应以赌博罪定性。而本案被告人在作案中，均以建筑施工单位的有关人员为主要特定目标，在赌博过程中，被告人又采用欺诈手段，骗取被害人的财物。其设置圈套诱骗他人参赌时具有特定的对象的相对固定的地点，且数额特别巨大，故对被告人的行为不应适用最高法院上述司法解释。

　　在本案中，由于被告人的行为已客观上同时触犯了赌博和诈骗两个罪名，根据我国刑法对牵连犯的处理原则，应择一重罪定性处罚，故对本案应以诈骗罪论处。
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