借款合同和担保合同均涉嫌犯罪，担保人应否承担民事责任
借款合同和担保合同均涉嫌犯罪，担保人应否承担民事责任
民商事纠纷与刑事犯罪（经济犯罪）交织在一起，主合同（借款合同）与从合同（担保合同）均构成诈骗罪，担保人应否承担民事责任，如果承担责任，承担多大幅度的民事赔偿责任，实务中情况较为复杂，张印富律师结合实际案例做如下分析。
案件简介：
甲公司与乙公司签订购销俄罗斯产尿素合同约定：乙公司供给甲公司俄罗斯产尿素25000吨，总计货款3500万元；交货时间为需方预付货款525万元到位之日起30天货到青岛港；余款货到后，七个银行工作日内结清等。后又签订补充协议约定：乙公司在甲公司付给预付款的同时，将总货款的百分之二的履约保证金70万元及预付款的利息89670元，合计 789670元转入中国银行账户，在合同条款不能履行时，无条件允许甲公司自由使用上述款项。同年5月9日，丙厂的业务员毛某以丙厂的名义向甲公司出具了担保书。内容为：乙公司与甲公司签订了25000吨俄产尿素合同，甲公司预付货款525万元，如乙公司违约不能按合同供货，我厂以办公楼其中一部分价值600万元，即丙厂愿为担保。毛某带甲公司和乙公司的法定代表人到丙厂，毛某将担保一事告之该厂值班副厂长蔡某，由蔡陪同甲公司和乙公司法定代表人及随同人员参观了该厂的办公楼及其设备和生产车间。区公证处对该担保进行公证，公证机关在未审查有关材料的情况下，伪造一份与担保人法定代表人的公证谈话笔录，出具了公证书。区房地产管理处到丙厂对部分房屋进行了评估，评估金额为5225938.54元。甲公司在取得上述担保书、公证书、房屋评估价格表后，于5月18日付给乙公司预付货款525万元。但乙公司仅在同年 8月向甲公司供给尿素 47.63吨（价值 66682元）。甲公司多次追索货款，乙公司仅偿还货款189000元。甲公司依约将履约保证金及利息789670元划回。乙公司尚欠预付货款4294318元。在此期间，甲公司基于与乙公司签订的购销合同与丁公司签订一份购销合同。约定供给丁公司俄罗斯产尿素25000吨。由于乙公司不能供货，导致甲公司无法履行。被法院判决支付丁公司违约金225万元，该判决已生效。
另查明：以有偿兼并的方式，丙厂全部产权转让给三九集团，三九集团承担丙厂原有债权债务；丙厂注销前，三九集团未清算丙厂的债权、债务。
还查明：市中级法院刑事判决认定乙公司总经理毕某任期，为骗取他人货款，先后向北京铁公司等六个单位，谎称有俄罗斯产尿素货源，签订虚假合同，骗取货款。在需方要求提供担保后支付定金，毕建胜又找到丙厂业务员毛某帮助提供担保，毛某盗用丙厂的公章，私刻该厂法定代表人私章，伪造假担保书。毕某、毛某构成诈骗罪，分别判处其无期徒刑、有期徒刑。
甲公司向省高院提起诉讼，诉请判令乙公司偿还预付款5183318元、支付违约金175万元、赔偿经济损失355万元，由三九集团对上述债务承担担保责任。
一审法院认为：甲公司与乙公司签订的购销尿素合同，内容不违反法律规定，双方意思表示真实，该合同应确认有效。乙公司未能按合同约定履行其义务，应承担违约责任，赔偿因此给甲公司造成的经济损失。丙厂提供担保，其业务员毛某虽自述是偷盖公章伪造担保，但该担保已告知值班副厂长蔡某，蔡并陪同甲公司与乙公司法定代表人查看用于作担保的房产，且经房地产管理部门进行评估，即使是毛某盗用公章，丙厂值班副厂长的行为以及评估房产的事实，也应当认定丙厂对担保行为的追认或认可。故该担保有效。在乙公司不能履行合同义务时，丙厂依法应在其担保的600万元范围内承担赔偿责任。三九集团以购买的方式兼并丙厂，未清算将其兼并注销，对此三九企业集团负有责任，应承担丙厂原有的债权、债务。三九集团主张以毕某、毛某诈骗罪的刑事判决为依据驳回甲公司起诉，不应予以支持。判决：一、乙公司退还甲公司预付货款本金4294318元，支付违约金1746665.9元，赔偿经济损失3162027.62元，并承担预付款的同期银行贷款利息。二、三九集团在乙公司财产不足以清偿上述债务时，在600万元金额范围内承担赔偿责任。三九集团不服提起上诉。
二审法院认为：
本案涉及经济纠纷与经济犯罪交叉问题，原审判决未考虑刑事判决所查明的犯罪事实，认为本案属正常的经济纠纷并认定本案购销担保合同有效，属适用法律不当。关于甲公司与乙公司签订的购销尿素合同效力问题。有关法院的刑事判决已经认定乙公司经理毕某明知没有货源，但谎称有货可供，采取签订虚假合同的办法，骗取公私财物。丙厂业务员毛某盗盖单位公章、私刻法定代表人私章，伪造假担保书，其行为构成诈骗罪，分别判处无期徒刑和有期徒刑。基于上述刑事判决所认定的事实，本案购销尿素合同应认定无效，并产生返还和赔偿的法律后果。乙公司应向甲公司返还525万元预付货款，并赔偿该款项利息（乙公司已供、已偿还、划回的履约保证金和利息从中扣除）。
关于丙厂是否应承担本案民事责任问题。毛某因盗盖单位公章、伪造该厂法定代表人名章以及伪造担保书，其行为构成诈骗罪，被判处十五年有期徒刑。毛某的行为属犯罪行为，而非职务行为，故丙厂不应对本案承担担保责任，但丙厂对公章具有疏于管理的过错，应对本案承担相应的赔偿责任。《担保法解释》第8条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。鉴于本案的所谓担保是毛某盗盖丙厂的公章所为，且没有证据证明该厂的法定代表人知道、授权或追认毛某的上述行为。参照上述司法解释规定并根据本案实际情况，判令丙厂对本案主债务人不能清偿部分在三分之一范围内承担赔偿责任，三九集团承担由丙厂承担的民事责任，原审判决适用法律不当，应予纠正。经最高法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、乙公司向甲公司退还预付货款本金4294318元，赔偿经济损失3162027．62元，以上共计 7456345．62元，并承担相应利息。二、三九集团对上述第一项判决在200万元范围内向甲公司承担补充赔偿责任。
案例评析
一、关于本案主、从合同的关系问题
《担保法》第5条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”该条关于担保合同被确认无效后的法律后果与《民法通则》第61条以及《合同法》第58条规定的精神是一致的。为了区分当事人的过错程度，进一步细划担保合同被确认无效后债务人、担保人、债权人应承担的民事责任，《担保法解释》第7条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第8条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”因此，从上述规定看，担保合同无效一般包括主合同有效但担保合同无效、主合同无效而必然导致担保合同无效两种情形。本案刑事判决已认定乙公司经理毕某明知没有货源，但谎称有俄罗斯产尿素可供，并采取签订虚假合同的办法，骗取六个单位的货款，毕某还找到丙厂业务员毛某帮助提供担保，毛某遂盗用丙厂的公章、私刻该厂法定代表人的私章，伪造担保书。二人构成诈骗罪被判处无期徒刑、有期徒刑。基于刑事判决所认定的事实，本案购销合同（主合同）应认定无效。本案担保合同也因毛某的犯罪行为而认定无效。
本案并非是因主合同无效而导致担保合同无效，而是担保合同和主合同均因涉嫌犯罪，主、从合同均无效，行为人（担保人）应当承担多大的民事赔偿责任问题。由于毛某的行为属犯罪行为，而非职务行为，丙厂是不应对本案承担担保责任的，但基于丙厂对其单位公章具有管理不善的过错，有过错就应当承担民事责任，故丙厂应对本案承担民事责任。丙厂到底应当承担多大的民事责任？最高法院二审判决参照《担保法司法解释》第8条，在主债务人不能清偿部分的三分之一的范围内承担民事赔偿责任，体现了民法中的过错责任原则。
二、本案涉及民商事纠纷与刑事犯罪的交叉问题
当事人第一次不服原审法院的民事判决向最高人民法院提起上诉时，本案诈骗犯罪尚未作出判决，且该刑事犯罪直接影响本案民事合同的效力和处理结果，所以本案应当“先刑后民”，只有刑事问题查清了，才能正确处理民事纠纷，故最高法院将本案发回重审。重审时，有关法院查清了刑事犯罪问题并作出刑事判决，但本案重审判决未考虑刑事判决所查明的犯罪事实，将本案作为正常的民商事纠纷处理并认定本案购销合同合法有效，则属于适用法律不当。
本案例选自最高法院民事判决书（1999）经终字第260号，最高法院原民二庭审判长徐瑞柏：《民商事纠纷与刑事犯罪交叉的司法对策》（下）。
