职务侵占罪（获利131万元，判刑5年）
职务侵占罪（获利131万元，判刑5年）
北京市D区人民法院审理北京市D区人民检察院指控原审被告人LYW犯职务侵占罪一案，于二〇一四年十月三十日作出（2014）初字第X?X号刑事判决。宣判后，原审被告人LYW不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院*指派检察员王晋出庭履行职务，上诉人LYW及其辩护人周靓、周丹玥到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市D区人民法院判决认定：被告人LYW于2004年3月5日入职北京××药业有限公司，后担任该公司驻浙江省办事处主任，2005年10月30日离职。2009年12月20日，北京××药业有限公司生产的斯利安叶酸片在浙江省政府采购中中标，并确定浙江嘉兴××医药有限公司作为该公司的政府采购配送方。2011年6月8日至6月20日，被告人LYW伙同戴×（现在逃），利用戴×担任北京××药业有限公司驻浙江省办理处经理的职务之便，以政府采购的形式及每瓶1.3元政府采购的价格向北京××药业有限公司申请了30万瓶斯利安叶酸片，后通过浙江嘉兴××医药有限公司配送的方式将其中的23.4万瓶叶酸片以6.9元的价格私自转卖给浙江××药业有限责任公司，被告人LYW及戴×共获利人民币1310400元。2013年9月17日，被告人LYW被公安机关抓获。
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根据上述事实及证据，北京市D区人民法院认为：被告人LYW无视国法，与北京××药业有限公司工作人员戴×相勾结，利用戴×的职务便利，侵占公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。故判决：一、被告人LYW犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月。二、责令被告人LYW退赔违法所得人民币一百三十一万零四百元，发还北京××药业有限公司。在案扣押戴×人民币九千五百元，发还北京××药业有限公司；余款人民币一百三十万零九百元继续追缴后发还北京××药业有限公司。
LYW的上诉理由是：其没有伙同戴×侵占××药业公司的钱款。涉案药品不是政府采购的药品，是××公司积压的药品，委托其卖掉的；其也没有联系××公司，是戴×冒充其联系的××公司；因其帮助××药业公司中标，故戴×给其30万元好处费。
其辩护人的辩护意见是：1、LYW应属从犯。LYW非××药业公司的工作人员，不具有职务便利，不具备主导本案的能力及决定权；涉案药品的申请、销售、定价、收款等各个环节均由戴×实际操控，LYW无决定权，仅起次要作用；涉案药品的专卖款全部汇入戴×及其妻子的账户，LYW并未收取赃款，戴×分配赃款，并占有大部分钱款。2、一审判决认定数额过高，应以戴×、LYW实际获利的106万余元的数额认定。3、LYW协助戴×将涉案药品转卖给××公司的行为，实际是一种商业串货行为，社会危害性较小，此次犯罪系初犯，偶犯，主观恶性不大，愿意退赔赃款。综上，恳请对LYW从轻、减轻处罚。
北京市人民检察院*的出庭意见是：本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当；LYW的上诉理由不能成立；鉴于二审期间LYW退赔部分赃款，建议酌情予以考虑；一审判决表述第5项证据存在错误，建议予以纠正。
经审理查明：北京市D区人民法院认定上诉人（原审被告人）LYW犯职务侵占罪的事实是正确的。在本院审理期间，上诉人LYW的亲属代为退赔人民币30万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、一审法院庭审举证、质证的证人证言、发货申请单、招标公告、中标公告、采购合同、销售单、银行材料、工商资料、任职证明、被告人供述等证据。
2、北京市人民检察院*提供的××药业公司的工商登记资料及北京市公安局经济技术开发区分局刑事侦查大队出具的工作说明分别证明××药业公司的性质及戴×已被上网通缉的情况。
3、LYW的辩护人提供的北京市人民法院案款收据，证明2015年1月14日，LYW退赔人民币30万元。
上述证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
关于LYW所提其没有伙同戴×侵占××药业公司的钱款。涉案药品不是政府采购的药品，是××公司积压的药品，委托其卖掉的；其也没有联系××公司，是戴×冒充其联系的××公司；因其帮助××药业公司中标，故戴×给其30万元好处费的上诉理由，经查，证人丁×、刘×、周×1、谈×、周×2的证言及辨认笔录、招标文件、中标结果公示、采购合同书、购销合同等证实，××药业公司投标并中标了浙江省政府采购的叶酸片，后××药业公司根据戴×的申请委托××公司进行配送，并且配送单价为1.3元。戴×以政府配送的方式申请××药业公司向××公司发货30万瓶叶酸片，后在LYW的联系、要求下，××公司将其中的23.4万瓶叶酸片以非政府采购价的6.9元的单价转卖给××公司，并由戴×实际控制了销售后的钱款；在案没有证据证实LYW帮助了××药业公司投标、中标，另涉案药品是戴×以政府采购名义向××药业公司申请的，但LYW伙同戴×私自将部分药品转卖，其行为与××药业公司如何中标并无关联性，故LYW的上述上诉理由与本案证据证实的事实不符，且无相应证据支持，不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提LYW应属从犯，LYW协助戴×将涉案药品转卖给××公司的行为，实际是一种商业串货行为，社会危害性较小的辩护意见，经查，根据在案的证据已证实LYW伙同戴×，利用戴×的职务便利，私自转卖××药业公司的药品，其行为不是商业串货行为；虽然，LYW不具备相应的职务、涉案赃款均进入戴×控制的个人账户，但LYW供述其与戴×商量将涉案药品卖掉，LYW在具体的犯罪过程中有指令××公司向××公司销售货物，与××公司联系等行为，对其不宜认定为从犯，故辩护人的上述辩护意见与本案证据证实的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提一审判决认定数额过高，应以戴×、LYW实际获利的106万余元的数额认定的辩护意见，经查，LYW伙同戴×侵占××药业公司的药品，在犯罪过程中支出的运费、税款等属于其犯罪成本，不应从犯罪数额中予以扣除，故辩护人的上述辩护意见于法无据，本院不予采纳。
关于辩护人所提LYW此次犯罪系初犯，偶犯，愿意退赔赃款，恳请对LYW从轻、减轻处罚的辩护意见，经查，鉴于LYW此次犯罪系初犯，且退赔了部分赃款，对其可从轻处罚，故辩护人的上述辩护意见，本院酌予部分采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）LYW伙同北京××药业有限公司工作人员戴×，利用戴×的职务便利，将北京××药业有限公司的财物非法据为己有，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应予惩处。鉴于LYW在二审期间退赔30万元赃款，部分挽回了被害单位的经济损失，对其可酌予从轻处罚。北京市人民检察院*的出庭意见成立，本院予以采纳。北京市D区人民法院根据LYW犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，责令LYW退赔亦无不当，审判程序合法，唯根据二审期间LYW退赔部分赃款，对其可酌予从轻处罚，本院据此对一审判决予以改判；判决书将证人“周×2”表述为“周×2”有误，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市D区人民法院（2014）初字第X?X号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）LYW犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月17日起至2018年9月16日止）。
三、责令LYW退赔违法所得人民币一百三十一万零四百元，发还北京××药业有限公司。
四、在案扣押的戴×的人民币九千五百元和LYW退赔的人民币三十万元并入退赔项执行。
本判决为终审判决。
