【内容提要】死刑替代措施是指在废除最严重犯罪的死刑后所采取的替代死刑的处罚方法。目前，我国学者大多以完善我国的刑罚结构、削弱民意对于死刑废除的反对情绪、借鉴其他国家废除死刑的立法经验为依据，构建相应的死刑替代措施理论。但实际上，我国现行刑罚结构在立法上并不存在“生刑过轻”的问题，因此，死刑替代措施在我国刑事立法中并无存在的根基；死刑替代措施也非削减公众反对死刑废除情绪的最佳方法；国外的立法经验并不能成为我国刑法必须设立死刑替代措施的根据。
【关键词】 死刑替代措施，死刑废除，刑罚结构

　　近年来，伴随着死刑废除理念的引进和逐渐树立，针对中国的死刑存废问题，我国学者也提出了各种以构建死刑替代措施来达到限制和废除死刑目的的理论。在对死刑替代措施的概念加以辨析的基础上，笔者却认为，在我国，不但没有必要确立死刑替代措施，反而要对其负面后果保持高度的警惕。 　　

一、死刑替代措施概念之辨析
　　与司法上替代死刑立即执行说相比，将死刑替代措施的概念概括为立法上替代最重犯罪之死刑说更为准确。当然，正如有些学者所指出的那样，“在不适用死刑时，并不是对所有配置死刑的犯罪均代之以其他严厉程度与死刑基本相当或者相近的刑罚措施。死刑替代措施只适用于那些本应适用死刑的具有极其严重的社会危害性的犯罪，如故意杀人、抢劫等严重暴力犯罪；而社会危害性程度较低、本不必以死刑惩治的犯罪则根本谈不上死刑替代措施的问题，如传授犯罪方法罪、虚开增值税专用发票罪等非暴力犯罪。”1死刑替代措施应当具有最后性和迫不得已性，其针对的只能是那些刑法典中遗留的、应当被判处死刑的犯罪。此外，死刑替代措施还是一种面向未来的处罚措施，是在死刑全部废除后所采取的处罚手段。在此，笔者采纳立法上替代最重犯罪之死刑说的观点，将本文中讨论的死刑替代措施同样界定为，在废除最严重犯罪的死刑后所采取的替代死刑的处罚方法。

二、构建死刑替代措施的理论根据之辩驳
　　目前，在我国刑法学界，围绕死刑替代措施的构建这一议题，学者们提出了改造无期徒刑、设定较长的最低服刑期限的终身监禁、建立附赔偿的长期自由刑、增设终身监禁等多种方案。尽管上述每种死刑替代措施方案的具体内容各不相同，但其理论依据却是基本一致的，即学者们多以完善我国的刑罚结构、削弱民意对于死刑废除的反对情绪、借鉴其他国家死刑废除的立法经验为依据，认为在当前我国死刑废除还存在诸多障碍的情形下，从有利于死刑平稳、顺利废除的角度来看，应当构建相应的死刑替代措施。这些理由看似坚固、厚实，共同搭建起了死刑替代措施牢不可破的理论根基。但仔细分析后，笔者却发现每个依据均不无漏洞，死刑替代措施的理论根基实则脆弱、单薄，并非坚不可摧。
　　（一）完善我国刑罚结构不能成为死刑替代措施存在的根据
　　不容否认，我国刑罚结构确实存在一些缺陷，但是，就我国现行刑罚结构而言2，却并不存在上述学者所说的生刑与死刑存在较为悬殊的衔接落差这一问题，“生刑过轻”也不能成为死刑替代措施建立的根据：（1）《刑法修正案（八）》弥补了我国刑罚结构中“生刑过轻、死刑过重”的结构性缺陷。对于我国刑罚结构内部是否仍存在着由生刑和死刑的协调性不足所造成的缺陷，应当针对经过《刑法修正案（八）》调整后的刑罚结构进行重新判断，而不应停滞不前，仅根据原有的陈旧观念就得出我国现行刑罚结构仍存在生刑与死刑存在较为悬殊的衔接落差这一结论。当然，《刑法修正案（八）》对于我国刑罚结构所作出的调整也只是对死刑制度和生刑制度本身所作出的修正，而并没有涉及到死刑替代措施的问题。这是因为，死刑和生刑本身就是两种截然不同的刑罚种类。（2）在死刑保留的情形下，我国现行刑罚结构不存在生刑与死刑衔接悬殊的缺陷。在我国目前的刑罚结构中，以死刑缓刑二年执行将生命刑和自由刑衔接起来。死刑缓期二年执行之上为死刑立即执行，之下则为自由刑。从实际执行的刑期来看，被判处死刑缓期二年执行的犯罪分子不能少于15年（不含作为死刑缓期执行期间的两年）3，被判处无期徒刑的犯罪分子不能少于13年，而被判处有期徒刑的犯罪分子则在6个月至25年之间。刑罚应当适度。不能认为，生命刑以剥夺人的生命为主要内容，是极刑；而自由刑仅仅剥夺了犯罪人的人身自由。这样，为将二者衔接起来，就可以对自由刑的刑期进行无限度地提高。（3）在死刑废除的情形下，我国的刑罚结构也不存在生刑过轻问题。即便将死刑从我国现行刑法典中全部剔除，我国以自由刑为主导的刑罚结构也仍属于重刑刑罚结构。对以自由刑为主导的刑罚结构的轻重问题，不仅应当考察刑法典总则中规定的自由刑刑期的长短，还应当结合刑法典分则的规定，结合较长期限的自由刑4在全部罪名中适用的比例加以判断。我国现行刑法中规定的自由刑的平均刑期应当在3年以上。根据储槐植教授对于刑罚结构作出的分类，即便在死刑废止的情形下，我国以自由刑为主导的刑罚结构也仍属于重刑刑罚结构，并不存在“生刑过轻”的问题。（4）“生刑过轻”问题源自刑罚执行，毋需通过立法上增加死刑替代措施予以解决。尽管我国在司法实践中确实可能出现“生刑过轻”的问题，但这并不是因为刑事立法中规定的自由刑刑期过短造成的，应溯其根源，在刑事执行过程中将之加以解决。由此，死刑替代措施的倡导者以我国刑事立法为基础提出的我国生刑与死刑存在较为悬殊的衔接落差以及“生刑过轻”等理由就不能成为支持死刑替代措施构建的理论依据。
　　（二）削弱民众对于死刑废除的反对情绪不能成为死刑替代措施应当确立的依据
　　削弱民众对于死刑废除的反对情绪是死刑替代措施理论构建的重要理论基础，而这一理论建立在问卷调查的基础之上，5并以早已深入人心的民众反对死刑废除的观念作为根基，从而得出死刑替代措施具有构建必要性的结论。但笔者认为，以调查问卷的方式得出死刑替代措施的建立可以替代民众对死刑的心理需要这一结论并不科学。
　　1．问卷调查方式存在的问题
　　（1）在研究对象上不具有针对性。（2）在研究范围上具有局限性。（3）民意调查问卷在问题的设计上存在数量较少且具有暗示性的缺陷。（4）在研究方法上较为单一。
　　2.建立死刑替代措施并非改变死刑民意的最佳方法
　　需要强调的是，应当客观、理性地看待民意。一方面，应当相信，尽管目前我国民众反对废除死刑的声音仍然强大，但是我国民众具有全面认识、评价死刑制度的愿望和能力；另一方面，也不应盲从于民意。民意可以引导，也应当加以引导。普通民众不是刑法学者，没有对死刑制度进行过系统性研究，也难以形成对死刑制度的理性认识；普通民众不同于执政者，无需站在国家利益的高度看待死刑问题，也感受不到世界舆论的压力。因此，在我国死刑废止的道路上，要想改变民众对于死刑废除的反对情绪，最关键的是要引导民众理性、科学地认识、评价死刑，而并非以其他处罚方法来缓解民众对死刑的依赖心理。
　　（三）其他国家废除死刑的立法经验不足以成为我国应当确立死刑替代措施的依据
　　不容否认，其他国家废除死刑的立法经验的确可以为我国的死刑废除提供范例，我国在限制和废除死刑的过程中也应当汲取其中的合理经验，总结失败教训，以避免重蹈覆辙。但应当注意的是，各国的死刑废除之路都有其鲜明的国别特色，均是在特定的历史背景之下，由当时的执政者在对本国的民族文化、历史传统、立法现状、法治环境、国际因素等各方面的利益进行权衡后作出的选择。与死刑废除紧密相关的死刑替代措施同样也是各国历史发展和利益权衡的产物。
　　且不论不得假释的终身监禁是否具有正当性和合理性，单从美国、德国等国家有关死刑替代措施构建的实例就可以看出，并不是每个国家在废除死刑后都确立了相应的死刑替代措施；就是否需要建立死刑替代措施以及确立何种死刑替代措施而言，主要还应以本国的国情为判断标准。“吸收”、“借鉴”不等于“照搬”。在死刑废止之后，就我国是否也应当如国外一些国家一样构建起相应的死刑替代措施而言，应当根据我国的现实国情加以考量。需要特别注意的是，美国和德国等一些国家之所以采取以不得假释的终身监禁的方式替代死刑的适用，是因为其在自由刑体系中并没有设置无期徒刑这种刑罚。而如前所述，我国现行的自由刑体系不仅设置了刑期较短的短期自由刑，还配置了并未设置上限的无期徒刑。即便在死刑废止的情形下，我国的现行刑罚结构也仍属于重刑刑罚结构，足以满足惩罚犯罪、维护社会秩序的需要。因此，在死刑废止之后，我国完全没有必要在立法上重新构建新的死刑替代措施。

三、死刑替代措施忽视人权保障的负面后果之警惕
　　无论在哪一个国家，对于死刑废除后社会治安形势的担忧都是影响其死刑存废的重要因素。在废除死刑时间越早的国家，就越存在这个问题。但还是有一些国家克服困难，率先实现了死刑的废除。不得不说，这是这些国家进行利益权衡的结果，是人权保障对法益保护的一种胜利。保障人权不仅是当代中国刑法的基本理念，也应成为指导我国死刑废除的一项基本原则。
　　然而，反观死刑替代措施理论，尽管该理论的提出与我国现行刑事立法存在“生刑过轻”缺陷这一错误观念密不可分，但其实际上是我国长久以来存在的重法益保护、轻人权保障观念作祟的产物。因为，从理论上讲，理想的死刑替代措施所采取的是一种以惩罚力度与死刑相当或略轻于死刑的处罚措施来代替死刑的方法。这就是说，为惩犯罪之恶，同时满足威慑犯罪的需求，死刑替代措施仍需具有类似于死刑的惩罚力度，只不过是变换了一个惩罚形式而已，而并未考虑到重刑给犯罪人带来的人性的摧残，由此，才有了以建立不得假释的终身监禁、长期自由刑等用以防卫社会的重刑来替代死刑方案的提出。当然，如果确如德国等一些国家一样，由于其刑事立法中规定的生刑与死刑在衔接上具有较大的差距，存在“生刑过轻”的问题，在死刑刚刚废除的过渡阶段构建死刑替代措施，用以弥补刑事立法中存在的缺陷也无可厚非。但问题是，在中国当前的刑事立法规定的刑罚结构中，即便是在死刑废除后，该刑罚结构也仍属于重刑结构，并不存在“生刑过轻”这一问题的情形下，用比现在更严厉的刑罚来惩罚、威慑犯罪，就不能不说该措施存在重法益保护、轻人权保障的缺陷。
　　死刑废除的根本原因是对人权的尊重和保护。无论是死刑还是重刑，均非遏制恶性暴力犯罪的万灵药。死刑替代措施也同样如此。这一为体现国家惩治严重犯罪的力度、满足公众在废除死刑后对严重犯罪者重返社会担忧的刑罚处罚方法不但不能实现威慑恶性暴力犯罪的效果，反而违背了死刑废除所应体现的保障人权的基本原则。中国从上至下、从学者到普通公民对于死刑废除的担忧和疑虑，对于重刑主义的信赖和迷信的特点在死刑替代措施之中表露无遗。如不及早打破扎根于国人心中的重法益保护心理，早日在国人心中形成保障人权的内心确信，死刑迷信和重刑主义思想在中国还将长期存在，中国刑罚的科学化发展也将面临严重阻碍。由此看来，以建构死刑替代措施来代替死刑废除的方法是得不偿失的。

【参考文献】
1参见赵秉志：《中国死刑替代措施要论》，载《学术交流》2008年第9期。
2在此，笔者仅针对《刑法修正案(八)》通过之后我国现行刑罚结构中存在的问题进行论述，而不再对《刑法修正案(八)》通过之前的刑罚结构予以评述。
32012年1月17日最高人民法院公布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：“死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期不能少于十五年，死刑缓期执行期间不包括在内”。
4我国现行刑法典并未根据刑期的长短对罪刑的轻重作出过划分。一般认为，有期徒刑在3年以上的为重刑，有期徒刑在3年以下的为轻刑。本文以此为标准，对我国现行刑法典中刑罚结构的轻重进行划分。
5参见袁彬：《死刑民意及其内部冲突的调查与分析》，载《法学》2009年第1期。

【作者简介】北京师范大学刑事法律科学研究院{教授，博士生导师
【文章来源】《中国法学》2015年第1期