广州市劳动人事争议仲裁委员会 关于处理劳动人事争议仲裁疑难问题意见的函
广州市劳动人事争议仲裁委员会
关于处理劳动人事争议仲裁疑难问题意见的函（2015）
各区、县级市劳动人事（劳动、人事）争议仲裁院（办）：
针对目前劳动人事争议仲裁案件中出现的典型、疑难问题，在4月份全市劳动人事争议仲裁案例分析研讨会上进行了专题研讨，并就相关问题达成如下意见：
一、工伤职工受伤后未再回用人单位工作，停工留薪期满后，用人单位也未催告或通知职工回单位上班（即“两不找”情形），后用人单位书面通知解除劳动关系。劳动者主张被违法解除劳动关系，用人单位主张劳动者旷工，属于严重违纪，系依法解除劳动关系，但双方均无证据证明各自主张，如何处理？
根据《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，伤残一级至四级的，保留劳动关系，退出工作岗位，伤残五级、六级的，由用人单位安排适当工作，除工伤职工提出外，用人单位不得解除或者终止劳动关系；伤残七级至十级的，劳动、聘用合同期满或者工伤职工提出，可以终止或解除劳动关系。故应按照工伤职工的伤残等级分情况处理。
对于一级至六级的，应征询工伤职工的意见，其要求继续维持劳动关系的，应认定双方仍存在劳动关系。其不要求继续维持劳动关系的，因用人单位未尽到妥善、适当安排工伤职工的义务，从保护工伤职工权益的角度考虑，可认定为用人单位违法解除劳动关系，应支付赔偿金。
对于七级至十级、未达伤残等级的，可以参照《劳动合同法》第四十六条第（五）项关于劳动合同期满用人单位不续订的规定或《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法发〔2012〕284号）第29条关于视为双方协商一致解除劳动关系的规定进行认定，用人单位应按照规定支付工伤职工的经济补偿金。
二、用人单位与劳动者在劳动合同中未明确约定工作内容，但实际工作中劳动者的工作岗位较为固定，用人单位可否单方面调整劳动者的工作岗位？
劳动者的工作内容属于劳动合同的必备条款，双方在劳动合同中虽然未予明确约定，因劳动者实际工作内容已经较为固定，应视为双方以实际用工的行为约定了劳动者的工作岗位和工作内容。判断用人单位调整劳动者工作岗位是否合理，可参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法发〔2012〕284号）第22条第1款的规定进行认定。如用人单位调整工作岗位不符合上述规定，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，应予支持。
三、用人单位为生育的女职工缴纳有生育保险，经办理报销手续，申领的生育津贴与女职工实际的产假工资存在差额，如何处理？
按照《广东省工资支付条例》第十九条和《关于实施职工生育保险有关问题的通知》（穗人社函〔2011〕43号）第四条的规定，生育津贴系由社会保险经办机构拨付到用人单位的，生育津贴与女职工的实际工资之间并不存在必然联系。女职工休产假期间，用人单位已按其正常工作时间的工资标准支付工资，女职工再行要求支付生育津贴，或要求支付生育津贴高于产假工资差额部分的，不予支持。
四、女职工生产后未协助用人单位申领生育津贴手续，导致用人单位不能申领生育津贴的，用人单位可否以此为由拒付产假工资？
支付产假工资系用人单位的法定义务，不能以此为由拒付产假工资。如确有证据证实因女职工过错造成不能申领生育津贴的，用人单位可按照《广东省工资支付条例》第十五条的规定扣除相关赔偿费用。
五、用人单位按照劳动者确认的通讯地址邮寄相关通知文件，劳动者拒绝签收并退回邮件的，如何认定？
应分情况处理。如用人单位邮寄的通知文件在邮寄单上明确交寄单位及文件内容的，劳动者仍拒绝签收的，可参照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（法释[2004]13号）第十一条的规定，认定系劳动者拒绝签收导致文件未能被实际接收，邮件被退回之日视为已经通知之日。如用人单位未在邮寄单上明确交寄单位和文件内容的，即使劳动者拒绝签收的，不能视为已经通知到劳动者。
六、用人单位与劳动者在劳动合同中约定，劳动合同期满前，除符合续订无固定期限劳动合同情形外，劳动者应提前30日书面向用人单位提出续订劳动合同，否则视为劳动者放弃续订劳动合同。后因劳动者未提前书面通知，用人单位终止劳动合同并不再续订，劳动者要求支付经济补偿金，是否支持？
意见一：双方约定的内容属于用人单位免除法定责任、排除劳动者权利，按照《劳动合同法》第二十六条第（二）项的规定，应认定约定无效。用人单位不与劳动者续订劳动合同，应支付经济补偿金。
意见二：双方的约定属于合意一致意思表示，对双方均具有约束力，劳动者未按照双方的约定提前书面通知，应视为其不愿意续订劳动合同，用人单位无需支付经济补偿金。
首先，法律并未禁止用人单位与劳动者约定续订劳动合同的程序，双方的约定属于《劳动合同法》第十七条规定的其他事项。同时，除符合签订无固定期限劳动合同情形外，续订固定期限劳动合同并非用人单位的法定责任。此外，劳动者作为完全民事行为能力的公民，应按双方的约定履行相关义务，在其不遵守双方约定的情况下，如支持其经济补偿金，有违诚实信用原则。由此，倾向于按照上述意见二进行处理。
特此函达。
广州市劳动人事争议仲裁院
备注：
效力级别：地方裁审口径
地区：广东省广州市
公布时间：2015/5/1
生效时间：2015/5/1
时效性：现行有效
（来源：广州市劳动人事争议仲裁院）
