贪污犯嫌疑人---公正审理之辩护词
辩 护 词
尊敬的审判长、审判员：
刘x涉嫌贪污一案，青海凡圣律师事务所接受刘x的委托，并指派我担任其辩护人，经过开庭前详细查阅有关的案件材料，查阅有关的法律规定，参加了长达两天的法庭审理，根据相关的法律和本案的事实现提出如下辩护意见：
我总的辩护意见是：公诉人对被告人以非法占有为目的，利用其核发xxxx补助款的职务便利，采用顶替冒领、虚假平账、侵吞扣留、收取等手段，贪污xxxx补助款及管护费xxxxxxxx元，构成贪污罪的指控存在证据不足、事实不清，定性错误，因此其指控罪名不成立，被告人扣发补助款及退还补助款的行为属于账目管理混乱的管理制度问题，并不构成犯罪，理由如下：
一、关于本案的xxxxxxx元的问题
1、基本案情：2010年x月xx日，xx乡政府统一发放2009年各村xxxx巩固资金。当时的乡政府会计（xxx）打电话要求赛x村的支部书记（xxx）和村长（多xx）到乡政府领取补助款。但是由于当时赛x村的支部书记及村长都不在村上而是在外地，所以就没有到乡上领取这笔款，随后被告人刘x经过会计（格xx）的允许，将金额分别为xxxxxx元和xxxxxx元的现金支票，共计xxxxx元从会计（格xx）处领出，并且被告人刘x打了亲自签名的收条。随后将这笔款转入森x乡信用社账户，恰逢被告人刘x以妻子（俄xx）名义的贷款早到了还款期限，所以用这笔钱还了贷款本金及利息xxxxxx元。仅仅过了15天（即：将错发给加x村的xxxxx元追回）也就是2010年2月4日，被告人将欠赛x村的xxxxxx元账还掉了。
2、xxxxxx元的定性问题：根据《刑法》第三百八十二条的规定，贪污罪是指国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的行为。其犯罪构成由以下四个方面组成：主体是国家工作人员、主观上必须出于直接故意占有公共财产、客体上侵犯公共财物所有权和国家机关的正常职能与威信、客观方面必须有利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
首先，利用职务上的便利是构成贪污罪的一个必要特征。所谓利用职务上的便利是指上述主体利用自己职务范围内的权力，即利用其主管、经营或者经手公共财物的便利条件，非法占有公共财物，这里的利用职务之便是指直接利用职务上的便利条件，而不包括利用其权力和地位所形成的影响，通过其他国家工作人员职务上的行为，为其创造条件，使其非法占有公共财物的情形。本案中被告人刘x虽然管理xxxx工作，但是显然不可能管理全乡的xxxx补助资金，从工作上的领导与被领导关系也管理不了乡政府的会计（格xx）。因此被告人刘x领取这xxxxxx元xxxx补助款根本没有什么职务之便利，被告人刘x只是作为一个普通的公民，写下了收条将这xxxxxx元xxxx补助款代领。至于是否得到赛x村的授权，被告人刘x与赛x村的支部书记（豆xx）及村长（多xx）的供述不一致，得到委托授权的说法与没有得到委托授权的说法其中必定有一种情况是伪命题。公诉人认为是没有得到授权，而辩护人不认可这是没有经过委托授权的行为，理由在于正常的生活逻辑，日常生活中例子很多，举个例子来说明，假设辩护人要求去领取公诉人的工资，光凭辩护人写下的收条，作为检察院的会计是不可能会将公诉人的工资由辩护人代领的，会计肯定需要得到公诉人的确认才能将款给辩护人。同样的道理，光凭被告人刘x的收条，乡会计xx是不可能的将这xxxxx元款项给刘x的，而事实上这笔钱由被告人刘x领出了说明其中格xx一定得到了赛x村支部书记或村长的确认。因此被告人刘x仅仅是合法占用了这xxxxxx元款，这属于民法调整的不当得利的范围，并不是由刑法来调整，何况这笔款已经归还，因此并不构成刑法意义上贪污。
其次，客观方面必须是采取直接侵吞、窃取、骗取或者其他手段，非法占有公共财物。其中，侵吞是指利用职务上的便利直接侵吞，据为己有；骗取是指以隐瞒事实真相，或者虚构事实的方法，以达到非法占有公共财物的目的。本案中被告人刘x光明正大的签下收条从乡政府的会计（格xx）处领取现金支票，根本谈不上侵吞、窃取更没有骗取的手段。从法律上讲，被告人刘x经过会计（格xx）同意，亲自签字并领出这笔xxxxxx元的款，就是合法占有的款了，货币的合法占有就公示其对货币有所有权，其有权来处置这xxxxx元的款，被告人刘x与赛x村就是民法上的不当得利之债权债务关系。其用这笔款来偿还个人银行贷款并无不妥，即使有不妥之处其只是个财务制度的管理及完善问题并不存在犯罪问题。
再次，在主观上被告人刘x根本没有对这笔款占为己有的目的，被告人刘x是写下收条后从会计处领取这这笔款，赛x村的支部书记及村长并不是找不到领取这笔款项的人。从这里能够知道当时被告人刘x领取这笔款确实是出于方便考虑，并不具有主观上占有的目的。要不能就不可能会留下自己的名字和收条，让赛x村的支部书记及村长这么轻易找上自己。
最后，在客体上被告人刘x并没有侵犯公共财物所有权和国家机关的正常职能与威信。被告人刘x于2010年2月4日就将这笔款给赛x村付清了。被告人刘x对这xxxxx元的款项并没有永久的非法占有，国家公共财产也没有受到损害。因此被告刘x对这xxxxxx元既不构成刑法意义上的贪污罪也构不成挪用公款罪。
二、关于本案的4xxxxx元的问题。
1、基本案情：根据法庭调查情况以及相应的证据证明乡政府的xx地早在2008年就分给各村，其中有些村将地分割活佛了。实际上这4xxxxx元的款，是被告人刘x从森x乡下辖的其中的14个村零散地扣下的xx亩地补助款（8xxxx元）以及扣下了夏x、尼xx、吉x三个活佛的2xx亩地补助款（3xxxxx元），合计4xxxxx元错发给加x村后来追回来了。根据证据证明上述三个活佛总共有7xx亩地，2009年第一次验收合格面积是5xx亩地，扣除2009年的7xx亩地的管护费3xxx元，实际上第一次验收领到的款是8xxxx元（证据卷二的58页xx和尚的口供与证据卷三的65页相互映证了这一事实），说明县林业局以乡政府及乡机站名义发放的补助款实际上就是夏x、尼xx、吉x三个活佛第二次验收合格的2xx亩地。被告人刘x将这2xx亩地补助款扣下，错发给了加x村，2010年2月4日追回来的4xxxxx元，将这笔款给了赛x村，辩护人认为实际上这4xxxxx元才是本案审理的重要解决的问题。
2、关于4xxxxx元的定性问题：这4xxxxx元由森x乡下辖的14个村零散53亩地xxxx补助款和三个活佛2xx亩地xxxx的补助款。辩护人认为：公诉人对被告人刘x贪污4xxxxx元公款的指控属于证据不足、事实不清。同时辩护人认为是挪用公款的行为，但是并不构成刑法意义上的挪用公款罪。理由如下：
关于5x亩地（8xxx元）退耕还林扣款问题的分析，这5x亩地的扣款合计8xxx元，从被告人刘x制作的表格以及发放的表格看，当时扣款的情况都清楚，也就是说哪个村扣几亩的款，各个村向乡服务中心领款的时候都签字了，并不是公诉人所说的不知情。辩护人认为在这种之情的情况下，在这种有账可查的情况下，被告人刘x对这5x亩地的8xxx元根本不具有非法占有的主观意图这是其一。其二，被告人刘x从事的工作就是核对xxxx的账目及验收情况。但是我们都知道这项工作是具体连续性及跨年度性的，即xxxx的验收是款年度的、款项也是款年度的、工作情况非常复杂同时被告人刘x不止今年从事这个工作明年、后年都是这个工作，其预扣的这个款即使今年核对正确，也是可以补发的。所以说辩护人认为这5x亩地的扣款8xxx元属于结算及账目核对问题，并不是刑法调整处理的问题。
关于2xx亩地（3xxxxx元）xxxx扣款的分析：这个xxxx的地是挂在乡政府及机站名义下的三个活佛的退耕还林款。那么根据现有证据材料，公诉人只能证明被告人刘x扣了这个款，除此以外什么都证明不了。根据刑事证据规则是一个严格的证据锁链，什么意思呢？那就是孤证不能定被告人刘x构成贪污罪。公诉人认为已经形成了证据锁链，辩护人认为公诉人的证据锁链中缺少个一个非常重要的链条。举个例子来说明，公诉人看见辩护人于今天下午2点从审判庭的大门出去了，并且一直把持这审判庭的大门到今天下午4点，最后下结论说：辩护人于今天下午2点至今天下午4点间不在审判庭。审判长、审判员我相信你们已经看出这个结论的不严谨性了，不严谨的地方就在于，公诉人并没有相应证据来排除我从其他门窗进入审判庭，如果能提供证据证明此审判庭没有其他门窗，那么这个结论才严谨。同样的，本案中，公诉人只能证明被告人刘x扣发了2xx亩地的xxxx款，但是没有相应的证据材料来排除被告人刘x从其他途径将这笔款给三位活佛了。应该来说是一个不够严密的证据，属于孤证，应不能作为被告人定罪的依据。属于证据不足，事实不清，同时我国刑事诉讼法第一百六十二条第（三）项规定，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决。”公诉人会说应该由被告人刘x或辩护人提供证据来证明被告人刘x已经给了三位活佛款的证明。辩护人认为，只要是受过法律培训的及专项训练的法律人都不应该说这样的话，因为只要公诉人的有罪证明的证据锁链存在问题，就不能定罪，是疑罪从无的原则的基本内涵。根据刑事诉讼法第十二条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”不能首先定位被告人刘x是有罪的要求被告人提供证据来证明自己无罪。而是由公诉人提供相应形成证据锁链来证明被告人刘x有罪。现在根据公诉人提供证的证据来看，显然是证据不足、事实不清。其没有证据证明这个款还了，还是没有还？还了的话，是否超过三个月（涉及挪用公款问题）。公诉人没有提供相应的证据证明，整个2xx亩地的补助款就像一个谜一样交给法院判决。为什么说辩护人说事谜，因为公诉人对此事证据不足、事实不清。
三、关于3xxxx元及5xxxx元的问题
1、基本案情：2009年11月30日，被告人刘x领取了乡上的xxxx的管护费3xxxx元，当时是由万xx书记在刘x收条上做了批示；2009年12月27日，被告人刘x从日x村村长拉xxx手中退回了1xx亩中不合格的2xx亩补助款计4xxxx元，管护费4xxxx元，村幼儿园4xx亩的管护费1xxx元（每亩4x元）共计5xxxx元，并且给拉xxx打了收条。2009年1xx亩扣发的2x亩后面在2010年补发了。所以本案中从日x村村长拉xxx手中退回的2x亩的4xxxx元根本构不成贪污的款项。
2、这3xxx元及50xxx元的定性问题：第一、关于2009年11月30日，被告人刘x领取了乡上的xxxx的管护费3xxx元。由万xx书记的批示，所以在整个案件中这笔款，并不是侵吞、窃取、骗取或者其他手段，非法占有公共财物。至于这笔款项的去向公诉人也没有查明的情况下就下结论说被告人刘x占为己有，显然是不合理的。同时，办案中，对此事知情的由很多人包括xx书记、格xx会计，说明在主观上，被告人刘x就没有非法占有的意图。况且管护费用从公款中领出来后并且有刘x的收条，这个时候这个款就已经不是公款了，而是刘x与管护人员的民事债务债权关系了，根本够不上是贪污罪的构成要件中的客体（国家公共财产）。第二、关于2009年1xx亩中扣发了2x亩的款4xxx元，在案卷里面讲的很清楚，在2010年的补助款里面已经给发了，贪污罪的客体是国家公共财产受到损失，本案中并不构成贪污罪。
综上所述，经过对四笔款项的来龙去脉的一一分析，以及到目前为止，也没有那个村级村民向乡政府、县林业局或被告人刘x本人追讨过款项，辩护人认为国家公共财产并未受到损失。辩护人认为公诉人对被告人刘x的指控罪名证据不足、事实不清。请求人民法院依法判决宣告被告人无罪，以维护被告人的合法权益，维护法律的尊严。
以上辩护意见，供合议庭参考，望予采纳。
辩护人：黄文辉
二0一x年xx月xx日
青海凡圣律师事务所 律师
