【内容提要】对于虐童行为是否定罪、应定何罪的争论，反映了不同的刑法解释立场，在当前法制转型期和四要件的犯罪论体系下，用类型思维解释刑法更具合理性，且应坚持刑法解释形式解释的优先性，不轻易突破文义的本来含义。这既是严密法网，贯彻罪刑法定，也是保障人权的应有之义。
【关键词】刑法解释 类型思维 形式解释论

一、背景：虐童行为的定罪困境 　　
　　2012年10月24日，一张幼儿园女教师颜某将幼儿拎耳离地的照片在网上迅速流传，随后几百张虐童照被网友人肉后火速流传。11月16日，温岭公安经深入侦查认为教师颜艳红不构成犯罪（寻衅滋事罪），对其作出行政拘留十五日的处罚。恶劣行为与处罚后果的失衡、幼儿权益保障的刑法缺失增加了家长的不安全感和对教师的不信任感，幼师虐童的入罪障碍表现在：
　　其一，主观要素和后果缺失否定故意伤害罪适用之可能。在多次虐童事件中，施暴者的施暴动机多为惩罚，也存在取乐、追求精神刺激的情况，但通常不具有伤害故意，且侵害结果并未达到轻伤的程度。
　　其二，行为内容阻碍了侮辱罪适用之可能。侮辱罪指适用暴力或者其他方法，公然败坏他人名誉，情节严重的行为。颜某虽然有一系列使用暴力殴打、侮辱幼童等情节严重的行为，却并未损毁幼童名誉，导致受害人个人声誉的受损和社会评价的降低，不符合该罪本质。
　　其三，适用寻衅滋事罪背离立法意图。该罪“随意殴打他人，情节恶劣；辱骂他人，情节恶劣”的罪状似乎最为吻合，然纵观法典体系，该罪系扰乱公共秩序罪类罪名下，旨在保护公共秩序。幼儿园的教学秩序能够被包容进公共秩序中吗？显然，教室既不是“公共场所”，虐待对象又是其班上学生，也没有任意性，以涉嫌寻衅滋事罪对颜某刑事拘留，实在也有些找法上的无奈。
　　其四，虐待罪的行为对象无法涵盖虐童行为。虐待罪的立法宗旨一是在于维护社会伦理秩序，明确家庭生活中的权利责任，二是保障弱势群体的人身权利和自由，使其免受虐待侵害。幼师虐待行为入虐待罪的难点在于，如果将虐童行为归入虐待罪，将具有紧密监护关系的幼儿师生关系纳入“家庭成员”的范畴，是否超出“文义的射程”或者“国民预测的范围”之内而有类推之嫌。

二、焦点：刑法解释的思维与立场
　　（一）思维方式：“家庭成员”的界定中的类型思维。
　　教师虐童行为的定罪难题不禁让民众感到困惑：同样的行为，父母对待孩子是犯罪，怎么老师对待学生反而无罪？比起前身是流氓罪的寻衅滋事罪，纳入虐待罪惩罚范围似乎更加符合受众的司法期待，只是从刑法条文看，虐待罪对“家庭成员”一词的界定使得虐童行为能否入此罪争议颇大。
　　面对变化的实际，运用传统的概念思维非此即彼的思维方式来解释刑法，使得案件事实与法规范之间的矛盾难以调和，类型思维作为便一种新的思维方式在大陆法系国家被广泛应用。与概念思维封闭性、稳定性、“是”与“不是”的模式相比，类型思维注重对刑法价值、目的、利益等因素的考量，是一种实质的、规范的、价值的思维模式。正如德国学者考夫曼指出：类型是建立在一般与特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种事物中的普遍性。立法者的任务是对类型加以描述，即用概念加以描述，因而立法是类型概念化但立法时将类型完全概念化是不可能的，因而在司法适用时，又要到类型中去发现法律。一方面必须针对生活事实来认识类型，另一方面必须针对类型来认识生活事实，上述“诠释学循环”是一个“目光不断往返于规范与事实之间”的过程叭可见，类型思维类型思维能够从整体上认识案件事实与刑法规范的关系，关注生活事实与法律概念之间的本质共性，正确处理不同法律规范之间的内在关联，从而实现法网严密。
　　回到虐待罪中，立法者无法对“家庭成员”进行完全的概念化，只能运用类型思维在司法适用之中到类型中去发现法律。探究本质，“家庭成员”的一般意义，是指由婚姻，血缘或收养关系所组成的长期居住的共同群体的组成人员。笔者认为，家庭成员的本质特征可以归纳为：（1）因婚姻、血缘或收养关系等关系负有法律义务；（2）长期共同居住的生活形态。以之向外扩散，通过判断生活事实与典型事例本质的偏离程度，便可判断当前一些非典型的家庭样态成员是否可以归入虐待罪的主体。随着社会发展，全托制托儿所老师、养老院看护、学生公寓宿管、校园助教，这些与被害人具有紧密的权利义务关系的非家庭人员的虐待行为与家庭成员的侵害行为具有等价性，同样也可以对被害人的生命、身体造成危险，而这些不典型的形态应当通过判断其能否因为符合本质特征可以被归入“事实上的家庭成员”而可以归入虐待罪的主体类型之中。随着经济的发展和社会的解构，为了工作、生活、学习等，人们的流动性加强，有些离中心较远的非“家庭成员”，也可能因为某种原因而与某个人密切生活在一起并相互负有一定的扶养义务{2}。实践中出现了雇主虐待家庭成员（如保姆）、雇员虐待雇主（如身患疾病的老人），情节恶劣但又不构成伤害罪的案件，如果能够将雇员评价为事实上的家庭成员的，可以本罪（虐待罪）论处{3}。概念思维与类型思维之间的分野在于，关注的是概念的含义，还是概念背后的行为类型{4}，尽管幼师与儿童之间的监护关系与家庭成员之间的扶养监护义务内容和生活状态具有高度重合性，但其并未共同生活居住形成稳定的存在结构，尚不能被涵盖在“事实上的家庭成员”范围内，无论是从概念思维还是从类型思维判断，颜某作为一名全日制幼师尚不能认定其与幼儿具有家庭成员性质的亲密关系。
　　（二）解释立场：形式解释论的坚守。
　　刑法解释的立场，就是刑法解释中应当抱有怎样的态度、在何种程度上揭示刑法条文中的内在意义。形式解释论主张法官在判断行为是否入罪时不能脱离法律的文字进行判断，对符合刑法规定但不具有处罚必要性的行为可以依据《刑法》第十三条但书规定给予出罪，对于实质上具有社会危害性但形式上不符合刑法规定的构成要件的行为不得给与处罚；实质解释论主张应保护法益，从处罚的必要性与合理性的实质出发考察行为是否构成犯罪，双面的实质解释论主张一方面在出罪时将单纯符合形式规定但不具有处罚必要性的行为排除在犯罪之外，另一方面在入罪时将缺乏形式规定但实质上值得科处的行为在遵循罪刑法定原则做不利于被告人的扩张解释以入罪处理。那么能否将虐童行为依据实质解释纳入刑法之中？笔者认为，在虐童行为的评价上，仍应坚持形式解释论立场，坚守罪刑法定原则，不可将幼师虐童评价入虐待罪之刑。
　　1.实质解释入罪有违罪刑法定原则。罪刑法定原则从设立初期经历了绝对罪刑法定主义阶段和相对罪刑法定主义阶段，在内容不断发展的过程中逐渐有形式侧面与实质侧面之说，并成为形式解释论与实质解释论者争论的热点。笔者看来，罪刑法定原则自始只有一个，自始便包含了形式与实质的全部内容。法治的发展使得实质正义和处罚正当性逐渐得到更多关注，但当代的罪刑法定原则并未突破坚守形式合理性的底线，而是在形式和理性的基础上对实质判断加以关注，在这一逻辑位阶之中，罪刑法定原则在当代仍然是以限制国家刑罚权和保障人权为基本价值，对于法律没有明文规定为犯罪的行为，即使实质上具有可罚性也不得以追求实质的罪刑法定主义为理由加以入罪。尽管幼师虐童行为与现行法虐待罪具有一致的主观故意和客观行为，但其主体便首先不符合罪刑法定形式合理性要求，无法纳入“家庭成员”的类型射程，即使由此得出的结论不合理、不妥当，也应当允许，这是立法缺陷，不能被归入形式解释论的缺点，不能期许通过实质解释做出不利类推弥补漏洞。
　　2.实质解释论尚无法植入我国当前法治土壤。曾有学者对当前的法治建设现状这样评价，“被人为幼儿化的立法机构、永远飞扬跋扈的公共行政机构、唯唯诺诺毫无权威的司法机构，我们看到法律形同虚设……”{5}自古以来，形式理性在我国法治实践中一直是匮乏的，依据处罚必要性与合理性的确更有利于平复民愤、实现个案正义，只是在法律权威尚未树立、法官素质参差不齐、民众法信仰尚未确立的背景下，跳开形式解释倡导实质解释之名入罪，无疑是给司法擅断、民意暴力提供了借口，在刑法明确且有效的情况下，不能利用大部分人的认可为法律添加新意。法制发展的历史证明，没有法律之上信仰的确立便无从谈起绝对形式主义的批判，民主、正义、程序的理念尚未深入人心便无法后现代主义对自由民主法律进行解构。因此，当下国情需要罪刑法定、形式先行来贯穿始终进行规制，基于利益衡量做出一定的牺牲是成文法国家实现法治维护正义所必须付出的代价。而把一些具有严重的社会危害性行为因为不符合形式要件作无罪化处理在客观上是一种实质合理性的丧失。
　　3.坚持形式解释论符合我国的犯罪论体系。与我国四要件平面耦合式的犯罪体系不同，以德日为代表的大陆法系国家采“构成要件符合性一违法性一有责性”的犯罪论体系，我国实质解释论的代表张明楷亦是德日刑法学派的推崇者。在阶层式的犯罪论体系下，实质解释论的确占据着理论的上风，因为只有在构成要件中进行实质判断，才能为违法性阶层的消极判断提供实质判断的材料，从而维持三阶层的递进结构。
　　反观四要件的犯罪论体系下，笔者认为形式解释论更加符合这一平面体系。在评价一行为是否入罪时，首先运用四要件从主客观方面判断犯罪类型，再运用《刑法》第十三条但书规定做出罪处理，这一过程其实就是先形式解释后实质解释的把握，并非缺乏出罪机制。一方面，对四要件的把握中就既包含形式内容又包含实质内容，另一方面反过来讲，如果将刑法实质解释的立场贯彻始终，则法无明文规定行为入罪的概率将大大增加，而法外入罪禁止和法内出罪正当化正是现今罪刑法定原则的最大含义。
　　4.坚持形式解释论有利于保障人权。实质解释论与形式解释论的另一争论，就是刑法解释应否认可解释应有利于被告人的标准？陈兴良教授曾明确表示，“扩大解释的限度必须有利于被告人”{6}。实质解释论学者多认为有利于被告人原则并不是刑法解释原则，只是刑事诉讼法中的证据规则。笔者坚持刑法解释中应认可有利于被告人的标准，一是刑法作为公法调整着国家和个人的关系，刑法缺乏明确性产生了解释的需要，将缺乏形式要件的危害行为入罪可能有损公民的人身权利和行动自由；二是将有利于被告人原则在实体和程序之中保持一致并无掣肘因素，相反，将有利于被告人贯彻始终有利于坚持刑罚谦抑理念，保障人权。

三、结论：虐童事件的刑事出路
　　综上，对于频发的幼儿园虐童案件，运用类型思维的刑法解释方法亦不能将幼师评价为“家庭成员”范畴，只能做无罪化处理。这一漏洞的产生不能归于形式解释论的缺陷，而是成文法滞后性的无耐。对此，笔者亦给出了以下的立法建议，将《刑法》第二百六十条修改为：“虐待家庭成员，或虐待因教育、培养、治疗、监督、看管、行使职业或技艺等原因而被监护的人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致使被害人死亡的，处10年以上有期徒刑。犯前款罪，使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。第一款罪，告诉的才处理。但是家庭关系以外的或者被害人为无行为能力或者由于年老无法告诉的除外。”
　　坚持刑法解释的形式立场、审慎地行使国家刑罚权，符合罪刑法定原则的要求，有利于实现保障人权，符合当前树立法律规范明确性、权威性的需要。

【注释与参考文献】
{1}[德国]拉伦兹.法学方法论[M].五南图书出版公司，1996：98.
　　{2}刘文文，赵秉志.关于虐待罪立法完善问题的研讨——兼论虐童行为的犯罪化[J].法治研究.2013，（3）.
　　{3}张明楷.刑法学（第四版）[M].清华大学出版社，2007：818.
　　{4}陈坤.刑法解释中的类型思维与立法意图[J].环球法律评论，2012，（5）.
　　{5}萧瀚.法的信仰基础刍议——兼谈中国制度转型的深层忧虑[C].法大评论（第2卷）》，中国政法大学出版，2003：95.
　　{6}陈兴良.本体刑法学[M].商务印书馆，2001：34.