论被害人谅解对死刑适用的影响
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内容摘要：犯罪是对被害人的直接侵害,在遭受犯罪行为侵害的过程中,被害人对犯罪行为给自己带来的伤害有着切身的体会和直观的感受。法院在审理案件过程中应该听取被害人的意见,并在量刑时加以考虑。但被害人谅解是否对于法院有必然的约束力则不能一概而论。笔者从被害人谅解制度的价值体现、理论依据等方面对被害人谅解与死刑适用的关系进行了讨论,并提出只要从制度上加以规范和保障,将被害人谅解作为死刑适用的影响因素严格适用死刑,是可以促进社会的和谐与稳定的。
关键词：被害人;死刑适用;宽严相济
一、被害人权利的异化和回归
被害人，是指其人身、财产及其它权益遭受犯罪行为侵害的人。 [[1]]在刑事诉讼中，被害人有两种含义，即狭义的被害人和广义的被害人。狭义的被害人是指其人身、财产及其它权益直接遭受侵害的人。广义的被害人还包括在直接被害人死亡的情况下死者的近亲属。在我国古代弹劾式诉讼制度中，刑事诉讼和民事诉讼不加区分，被害人拥有独立的起诉权。“民不告，官不究”，没有被害人的起诉，法院不会自行主动开始进行审判活动，被害人居于原告人的地位。随着国家追诉原则的产生，对犯罪的追诉被视为国家专门机构的法定职责，追诉也被视为国家的职能活动，被害人不再担当原告人的角色，而主要处于证人的地位，协助追诉部门完成对被追诉者进行定罪惩罚的任务。第二次世界大战结束以后，随着国际性人权保障活动的广泛开展，加强被害人在刑事司法中的权利保障成为各国司法改革的目标，被害人在刑事司法中的地位和诉讼角色问题引起人们的广泛关注。目前，被害人的诉讼地位在大陆法系诸国得到较大的加强。这些国家逐步确立了被害人的当事人或准当事人的地位，使其拥有独立的发起诉讼、申请回避、获知指控罪名及理由以及有效参与法庭审判等诉讼权利。可以说，加强被害人的权利保障，已成为各国刑事诉讼法的普遍发展趋势。
随着被害人地位的加强，被害人对案件处理结果的态度也开始成为司法人员的关注。被害人谅解，就是在刑事诉讼中，被害人就被告人的犯罪行为造成的危害、损失及赔偿问题与被告人进行协商，进而达成协议并谅解，人民法院审查后，对符合一定条件的被告人从轻减轻处罚的刑罚制度。
二、被害人谅解制度的价值体现
（一）有利于被害人权利的保护
按照传统刑法理论，“犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争”。[[2]]犯罪的本质是对社会秩序的破坏，是犯罪人与国家之间的 对抗与冲突，刑事法律关系是“国家—犯罪人”之间的二元结构模式。因而，法院在裁量刑罚时不应考虑被害人的态度被害人的个体利益往往被排除在外。然而，国家是一个抽象的集合概念，对犯罪的感知要通过具体的人来实现。在有被害人的犯罪中，被害人是冲突的一方当事人，是犯罪后果的直接承受者，归根结底，犯罪就是犯罪人对被害人法益的侵害。因此，被害人对犯罪的感受最为直接、真切，对案件的处理结果也关系到他们的切身利益。在一定程度上尊重被害人对案件处理结果的意见，才是真正维护被害人的利益。但是，由于国家对刑罚权的垄断，导致了对被害人权益的剥夺或者阻碍了其权利的实现。其结果是国家利益得到高度保护，被害人的私权遭到极度的忽视。随着被害人保护运动的兴起，上述弊端越来越为人们所不能容忍。如何让改造传统的刑事司法模式，在司法过程中如何更好的保护被害人，成为各国司法面临的一个现实问题。在刑事诉讼中引入被害人谅解制度，为解决这一问题提供了一个思路。在被害人谅解制度中，被害人行使的不仅是参与诉讼协助控诉等程序性权利，而是一小部分的实体权利，其诉求部分得到尊重，相应的，国家让渡了一部分刑罚权，从而使被害人、犯罪人和国家三方的利益都得到关注，三方之间的利益也实现了较好的发展。
(二)有利于和谐社会的建设
和谐社会的基本要求是社会矛盾的最小化和冲突的柔和化，就刑事司法而言，最重要的一条就是宽严相济。在“国家-犯罪人”这一模式中，国家对犯罪是一种强有力的制裁。但越是强有力的制裁，犯罪人与被害人，犯罪人与国家、社会之间的关系就越紧张。这一点在死刑案件中体现的尤为明显。在刑事诉讼中引入被害人谅解制度，能够促使被告人认罪、悔罪，积极赔偿被害人的经济损失，安抚被害人，被告人也得以从轻处罚，有利于修复社会关系，化解被害人与被告人之间的矛盾，也在一定程度上缓和了被告人与国家、社会之间的矛盾。
（三）有利于被害人得到精神抚慰和物质赔偿
在被害人由于犯罪而遭受侵害的场合，对加害人的责任追究可以从刑事责任和民事责任两方面进行，但在追究刑事责任时，由于国家对刑罚权的垄断，被害人的意思和感情就不能得以充分体现；另外，根据我国现行刑法的规定，刑事赔偿仅限于因犯罪行为所遭受的直接物质损失，精神损害和间接物质损失都不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，法院判决的赔偿额度往往偏低，与被害人的实际损失不成比例，对被害人的民事权利保护也不够充分。因此，如果被告人通过积极赔偿能够换取被害人的宽恕，进而成为对被告从轻减轻处罚的依据，那么被告人及其亲属就会倾尽全力主动承担民事责任，被害人的损失就能得到及时，充分的赔偿。在当前，刑事附带民事诉讼案件的附带民事诉讼部分执行比例极低，普遍存在执行难的问题，引发被害人生活困难，申诉上访等社会问题。如果赔偿工作提前到位，能有效的缓解执行难的问题。
（四）有利于犯罪分子的教育和改造
就罪行极其严重的犯罪分子来说，他们本应该接受最严厉的处罚，但如果他们真诚的认识到自己行为的错误，积极赔偿被害人的损失，得到被害人的谅解，并因此得以减轻处罚，有利于犯罪分子认罪悔罪，而对被害人和国家的宽宏大量心存感激，就会以积极的态度接受教育和改造，从而顺利复归社会。
（五）有利于减少死刑的适用
现阶段，从司法上控制死刑的适用，是贯彻“少杀慎杀”死刑政策的现实选择和有效之举。将被害人谅解制度引入死刑案件之中，对部分“罪该当死”的被告人因被害人的谅解而判处死缓或无期徒刑，有利于减少死刑的适用。
三、被害人谅解制度的理论依据
（一）按照多数学者的观点，死刑对犯罪并无有效的威慑力，其现实功能是满足报应观念[[3]]
既然受到犯罪侵犯的被害人都能原谅被告人，不再寻求报应，那么，国家、社会和公众还有必要致被告人于死地吗？“刑法是一种不得以之恶，用之得当，个人与社会两受大益，用之不当，则两受大害。因此，对于刑法之可能扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已之恶只能不得已而用、此乃用刑之道”[[4]]既然不适用死刑就能满足报应观念，为什么非要适用死刑呢？
（二）因被害人谅解而不判处死刑也有法律依据
我国《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”通说认为，刑事责任是由行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性两个因素决定的。[[5]]有的学者还认为，《刑法》第六十一条隐含着将人身危险性作为量刑根据的意蕴。[[6]]在基于犯罪人真诚悔罪、积极赔偿而得到被害人谅解的情况下，意味着犯罪人确有悔改之意，人身危险性比较低，理所应当的可以酌定从轻处罚。
（三）国外司法实践也有先例可循
日本刑法典中也没有将“被害人宽恕“作为法定情节，但是日本最高法院1983年7月8日作出令人瞩目的判决中指出：在适用死刑时必须综合考察犯罪性质、动机、形态，特别是杀害手段方法的执拗性，残忍性和结果的重大性，尤其是被杀害的被害人人数，遗属的被害感情，社会影响，犯人年龄、前科，犯罪后的表现等各种情节。[[7]]可见，在日本的司法实践中明确的将“遗属的被害感情”作为一个尤其应当关注的情节。德国则各进一步，从立法上确立了”行为人-被害人“的调节模式。美国联邦最高法院在1991年的Payne诉Tennesse案中认定，在死刑案件的量刑过程中，引入被害人影响证据并不违背宪法的第八修正案。
四、被害人谅解制度与死刑适用
在明确被害人谅解可以对死刑适用产生影响以后，我们首先遇到的问题是，这种影响的范围有多大？是适用于所有的死刑案件，还是仅适用于“可杀可不杀的案件”？笔者认为，因为我国的死刑政策是“少杀慎杀，可杀可不杀的一律不杀”，所以，讨论被害人谅解与死刑适用的价值在于将被害人谅解制度引入部分“当杀”的案件中。对于“当杀”案件的甄别，可以从以下几个方面加以把握：
（一）从案件性质加以把握
对黑社会性质组织杀人，不能因为被害人谅解而不处以死刑，黑社会性质组织长期称霸一方，为非作歹，欺压残害群众，在一定行业或地区具有重大影响，民愤也比较大，对于这些犯罪分子尤其是首要分子因被害人谅解而不判死刑，不能为社会公众所认同。但是，在首要分子判处死刑的情况下，对于其中的从犯或者有自首、立功等法定从轻情形者，仍然存在适用被害人谅解制度的可能。对于因婚姻家庭，邻里等民间纠纷引发的杀人，伤害案件，只要被害人谅解原则上一律不杀。[[8]]
（二）从犯罪人罪过形式上加以把握
对于无特定目标的杀人、抢劫犯罪，危害公共安全犯罪，有的人认为即使被害人谅解也不能从宽。笔者认为上述观点有失偏颇，对于此类案件应当着重从犯罪人的主观罪过上加以区分。对于抢劫、绑架过程中过失致人死亡的，本身即属于可杀可不杀的范围；对于抢劫、绑架过程中间接故意致被害人死亡的，其间接故意的主观恶性小，如果做好附带民事赔偿工作，被害人表示谅解的，一般也可以考虑不适用死刑；对于实施、抢劫绑架犯罪，又直接追求被害人死亡的，不能仅仅以被害人的谅解作为从宽处罚的理由。
（三）从犯罪动机，目的和手段上加以把握
对于因工作矛盾、商业竞争、偶然冲突引发的杀人案件，因犯罪性质上并无特别恶劣之处，应重点从犯罪动机、目的和手段上进行把握。对于基于排除异己、排斥竞争对手、打击报复等卑劣动机而杀人的，一般不能仅因被害人谅解而从宽处罚。对于长期受到欺压、排挤、不公正待遇，或者在偶然冲突中因对方言行不当而引发的杀人案件，应当予以考虑。对于以特别残忍方式杀人的，一般不能仅因被害人谅解而从宽处罚。
（四）从犯罪后果上加以把握
对于造成两人以上死亡，或者一人死亡，多人受伤等特别严重后果的案件，一般应适用死刑。但如果存在其他法定，酌定从轻情节的，仍然可以考虑不判处死刑。
（五）从被害人谅解的原因上加以把握
“法律的背后是人情，人情的背后是利益”，一般来说，被害人的谅解不会是无缘无故的。深入考察被害人谅解的原因，认真加以甄别，从而决定 是否考虑被害人的态度，有利于使判决结果即合法又合情合理，从而为社会公众所认同。从司法实践上来看，被害人谅解有以下几种原因：被告人真诚悔罪；被告人积极赔偿被害人损失；被告人与被害人有特殊关系；被害人自身的信仰。通常情况下，对基于被告人真诚悔罪和双方之间的特殊关系而谅解的，都应当考虑。而基于赔偿而取得的谅解，应当加以分析，对于性质特别恶劣的，不能因赔偿取得被害人的谅解而不处以死刑，避免让社会公正产生只要“搞定”被害人，即使杀人也不会判处死刑的不良影响，引发新的社会不公正。对于基于被害人信仰而谅解的，一般也不应考虑。因为被害人的信仰不是被告人自身的因素，并不意味着被告人的人身危险性减小。

注释：

 

[1]樊宗义主编《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社2012年版, 第65页
[2]马克昌主编《犯罪通论》,武汉大学出版社2001年版,第4页.
[3]马克昌主编《犯罪通论》,武汉大学出版社2001年版,第99页.
[4]陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版,第10页.
[5]马克昌主编《犯罪通论》,武汉大学出版社2001年版,第269页.
[6] 《“赔钱减刑”:怎样理性看待?》,载《人民法院报》2007年6月19日第5版.
[7][日]大古实《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第378页.
[8]张军:《死性政策的司法运用》,载《刑事审判法官培训讲义》第71页