瑕疵证据制度的风险及防范
瑕疵证据制度的风险及防范
瑕疵证据制度在我国的确立使得有瑕疵的证据可通过补正最终为法官所采信作为定案依据，这反映了我国当下在规范侦查机关取证行为与容忍侦查取证机关不规范取证现实之间的博弈。河北保定市的王朝案件于2011年再次一审，检察机关指出原审中证据有36处瑕疵，而这些瑕疵在再次一审中通过控方两次补充侦查，进行了补正与解释，法院依据这些补正后的证据作出与原审相同的判决。一些媒体因此对证据瑕疵的适用提出了质疑。该案引发人们反思适用瑕疵证据制度可能引起的风险，而如何减少瑕疵证据，降低和防范瑕疵证据制度带来的风险是非常重要的问题。
一、我国确立瑕疵证据制度的原因
《死刑案件证据规定》首次将瑕疵证据纳入法律制度中，主要原因有三：
首先，瑕疵证据制度是我国实体真实价值观主导下犯罪控制与正当程序博弈的结果。在刑事司法中，一种价值取向是将犯罪控制、维护社会秩序与安全作为根本，追求实体真实；而另一种价值取向在肯定犯罪控制的同时重视程序的正当性和对无辜者的保护。司法价值观中的“价值优位”的差异决定了各国的刑事诉讼立法对实体真实与正当法律程序的不同追求{1}。我国刑事司法注重对社会利益的保护，控制与打击犯罪是刑事诉讼的利益重心，将追求实体真实视为最高价值目标。由于侦查人员的疏忽、遗漏等过失导致了证据出现瑕疵，使得客观事实向法律事实转变不那么合乎逻辑，若瑕疵致使该证据无法使用就不符合我国打击犯罪、维护社会利益的需要；但若对有瑕疵的证据予以采纳又不符合正当程序的理念，于是在协调两种价值过程中产生了瑕疵证据制度。该制度体现了在实体真实“优位”的前提下，兼顾正当程序的价值选择。以某地两级法院统计为例，每年因案件证据瑕疵、遗漏案件事实和情节，需要补充侦查、提供或者调查核实的案件约30％。法院对上述情况的应对方式有四种：一是要求控辩双方对那些非常轻微的瑕疵做说明或补正；二是若涉及重要证据与事实，则要求双方进行补强；三是对遗漏的事实或证据材料建议检察院予以补充；四是若依然解决不了，法院会主动进行庭外调查。
其次，瑕疵证据制度契合了我国报应主义刑罚观念。我国自古崇尚善恶报应观念，统治阶级崇尚刑法、重视刑罚。在重刑主义文化的影响下，复仇意识、复仇观念植根于我国司法机关工作人员、社会公众的心中，倘若仅因证据有瑕疵而导致不能定案，让罪犯逍遥法外是难以被司法机关和社会公众所接受。故，通过合理解释或补正等方式对证据中的瑕疵予以补救，使其能被采纳，作为定案依据，契合了我国重“报应”的法律文化观念，为社会公众所接受。
最后，瑕疵证据制度是对侦查取证不规范的一种实用主义选择。审前程序塑造庭审程序，在我国，侦查人员的证据意识、取证能力和证据管理水平已被提上重要议程，但这非短期内能够改变的。从司法实践来看，瑕疵证据是在我国没能建立起权利保障意义上的非法证据排除规则、刑事诉讼中基本权利尚未宪法化的背景下的一种实用主义体现。现有体制下法院难以成为法律的守门人，通过法院对证据的审查来遏制警察违法取证是难以实现的。而瑕疵证据制度就是当警察的违法取证在可容忍的范围内，通过明确法院对瑕疵证据的审查权在一定程度上逐渐影响侦查行为，即从理念上引导侦诉弥补或纠正案件存在的瑕疵，对审判环节提出的问题认真对待，及时补充或补正，促使取证行为的规范化。从长远发展来看，随着瑕疵证据补正规则的不断完善，以及侦查人员证据意识的增强和取证能力的提高，瑕疵证据将会逐渐减少，甚至退出刑事诉讼的历史舞台。
二、我国瑕疵证据制度引发的风险
尽管瑕疵证据的违法性较轻，不如非法证据引发那么强烈的争议，但若一起案件中的证据瑕疵累计到一定数量就会严重影响取证质量，增强法官认证的难度。在瑕疵证据适用中有两个问题要重点关注。
（一）“瑕疵”标准界定不清可能导致适用中的瑕疵泛化
《死刑案件证据规定》划分瑕疵证据的标准不统一，有的属于取证程序中的技术性、轻微的违法；有的是侦查人员的过失违法；还有的超出了侦查人员的一般过失，甚至是对刑诉法的突破和严重背离。
第一，实物证据收集程序中的瑕疵。实物证据收集程序中的瑕疵主要是违反物证、书证收集程序，产生了瑕疵的笔录、瑕疵的扣押清单、瑕疵的书证副本或复印件。实物证据的收集程序、方式对其证明力影响极大，笔录类证据材料主要用于验证物证、书证的来源、收集提取经过以及其他保管链条的完整性。若侦查机关不遵守取证的相关程序，就会使该证据在形式上有欠缺，此时不仅要考察该瑕疵有无严重侵犯被告人的基本权利，还要看该瑕疵对证据可采性的冲击程度以及是否具有可补救性，否则会导致对瑕疵的泛化解释。比如《死刑案件证据规定》第九条在具体列举瑕疵后还作了兜底规定，这无形中会造成实践中对瑕疵的扩大适用。又如《死刑案件证据规定》将勘验检查笔录中的瑕疵界定为“明显不合法”，“明显”指能够很容易被觉察到的含义，很容易被觉察到的违法可能是因为取证行为违反了常识性规定而易见，也可能是因为违法取证比较严重而一眼就能看出。将“明显不合法”作为瑕疵是否过于宽宥侦查人员的懈怠和渎职？若属严重违法取证，更超出瑕疵的范畴。故，“明显不合法”的规定过于宽泛，缺乏相应的限制，难以避免架空刑诉法关于勘验、检查的相关法律规制。
第二，言词证据收集程序中的瑕疵。言词证据收集中的瑕疵主要体现在侦查人员制作的询问笔录、辨认笔录和讯问笔录中。若仔细研读《死刑案件证据规定》中有关询问、讯问笔录的瑕疵规定，就会发现有的瑕疵已经超越了轻微违法的标准，甚至严重背离了刑诉法的规定。比如将“询问笔录中出现同一侦查人员在同一时段询问不同证人的情况”规定为瑕疵，或许是立法者认为出现这一问题的原因主要是笔误，若真是笔误当然可将其作为瑕疵予以补正，但同时却无法排除“询问人员根本没有参与询问而被他人代签了名”的可能性。讯问笔录中“时间和人员记录存在矛盾”的瑕疵也存在同样的问题，难以杜绝他人代签名，或没有资格的人讯问签上有资格的人名、伪造讯问笔录等情况。将此类情况规定为瑕疵，无论从逻辑还是从经验上讲，都存在极大的危害。又如第30条第二款规定了辨认笔录的瑕疵，诸如辨认笔录的制作不规范，甚至根本没有制作专门的笔录等，这些属于对辨认基本规则的严重背离，无法保障辨认行为的合法性与辨认结论的可靠性，根本不应纳入瑕疵的范畴。
（二）瑕疵的泛化不利于规范侦查取证行为
瑕疵证据的产生与侦查人员在侦查取证、证据固定与管理中的诸多不规范、失误行为密切相关。
一方面，侦查的重心是“破案”而非“证明”。侦查活动主要围绕破案和查获犯罪嫌疑人展开，由于侦查人员缺乏证据裁判意识，那些本来很有证明价值的证据材料因未被依法及时收集而导致证明力的减弱或丧失，最终将案件做成“夹生饭”，难以实现惩治罪犯的目的。此外，有罪推定的固有执法观念导致侦查人员取证时往往忽视和舍弃无罪、罪轻的证据。不少案件在犯罪嫌疑人交待了犯罪事实的情况下便认为案件已经告破，忽略了其他证据以至于未能形成完整闭合的证据锁链，案件事实无法查清。在实践中，这方面的问题也集中体现在“来源”“过程”“去向”等方面的证据不足。
另一方面，侦查机关对程序规则缺乏足够重视，侦查取证不规范。由于侦查机关对取证程序不能严格遵守，更多表现为取证的随意性和对现有规则的突破。例如在侦查中不遵守“询问、讯问的侦查人员必须二人以上”的规定，一人取证但在笔录中却签两位侦查人员的姓名，导致询问或讯问笔录中出现签名、时间、地点相互矛盾的情况。由于重口供，轻实物证据的收集，使侦查机关在搜查、调取、扣押、辨认和现场勘查中对规范的严格遵守不足，见证人制度也没落实。比如：实践中存在不遵守物证扣押与保管规定的情况，有的没有物品扣押决定书，有的填写的物品扣押清单不完整、不具体，甚至还有擅自使用或处理扣押证物、物品等。总之，侦查取证活动粗线条使关键证据的细节化固定欠缺，丧失了最佳取证时机，一旦错过便难以挽回。倘若被告在法庭中翻供，那么之前建构起来的证据锁链难以闭合，无法达到确实充分、排除合理怀疑的证明标准。加之违反法定程序取证较少被追究法律责任，侦查人员又不用出庭作证接受当庭的质证，缺乏改善的原动力。
瑕疵证据制度体现了我国当下规范侦查人员取证行为的需要与容忍侦查取证机关不规范取证的现实间的矛盾与冲突。尽管该制度暗含了一种规范侦查取证行为的需要，但在适用初期，更多体现为对侦查人员不规范取证的一种妥协。由于瑕疵判断标准含糊，补正范围与补正方法缺乏适当的限制，极易给侦查人员传递这样一个信息——证据有瑕疵没关系，补补就合法，照样能做定案的依据。那么，为规范侦查取证行为所设立的程序规范就会被束之高阁，一些硬性的规定也会被突破，侦查人员会因此丧失在遵守取证程序方面应有的敬畏和谨慎，造成不规范取证的反弹。当证据瑕疵的数量累积到一定程度就会严重影响取证质量，所以，不可小觑瑕疵证据给庭审事实认定带来的难度。
（三）三机关“互相配合”格局下瑕疵证据的泛化不利于司法纠错
分工负责、互相配合、互相制约是调整我国刑事诉讼中公检法三机关关系的一项基本原则。在司法实践中，往往强调三机关的配合，制约乏力，这也是冤案、错案频频出现的主要原因之一。在如此权力格局下，瑕疵证据的适用若不严格控制，将不利于司法纠错。如同河北保定的王朝案件，历经五次审理，在二次一审中公诉机关对原审中存在的36处证据瑕疵进行了补正或作出解释后，最终被法官采纳作为了定案的依据，而基于此作出的判决引起了各界的质疑。可见，案件侦破过程中的取证瑕疵必然会带入审判程序中，甚至会一直延续到案件的重审阶段。王朝案件原审中的36个瑕疵经过一审、二审乃至重审阶段依然没有完全解决，该案不是一个特例，而是一个缩影，反映出侦查取证的不规范已经严重影响着审判质量，即便在重审阶段，这些瑕疵仍然是案件的固有问题，因时间过长，一些瑕疵问题无法进一步核实，而侦查机关为此出具的“情况说明”也只是对重新调查工作的描述，不具有实质意义的证明价值。值得注意的是，在司法实践中这类案件只有极少数是通过公诉机关撤诉处理，多数案件并没有因证据中的瑕疵或问题未得到查实而作出无罪判决，很多证据瑕疵依然难以补正，这就导致案件在打击犯罪与人权保障的价值权衡中，反反复复地被发回重审，司法纠错的功能难以实现。
三、我国瑕疵证据制度适用中的风险防范
瑕疵证据制度在我国的确立提出了一个方向，即让人们关注侦查取证、证据固定与管理中的种种不规范，探索规范取证、减少瑕疵的路径。要防范瑕疵证据制度带来的风险，需从以下三方面入手：
（一）合理界定“瑕疵”标准
哪些证据属于瑕疵的范畴？这需要明确瑕疵证据的划分标准，设定瑕疵证据的范围。首先，要明确瑕疵证据制度的立足点是限制瑕疵的产生，规范侦查取证行为，而非扩大与突破。因此，对瑕疵证据的划分应当持谨慎态度。其次，可尝试从两个方面理解瑕疵判断标准，即主观标准与客观标准。
主观标准是指侦查人员违背法定程序时的主观意图。瑕疵证据判断中，侦查人员的违法取证行为在主观上不能出于故意，只能是过失且为一般过失，不包括明显或重大过失。这个标准可借鉴美国非法证据排除规则中的“善意的例外”，即就算存在错误或失误，只要不是警察犯的，或如果是警察犯的但错误或过失是诚实和合理的，警察收集的证据也可以被法院采纳。根据善意的例外，警察主张他不知道行为是非法的并不足够；需要的是警察对于行为是合法的抱有一种诚实和“客观合理的信念”。
客观标准应当从瑕疵的程度、对证据合法性危害大小、瑕疵的合理性等方面予以判断。瑕疵的程度可从违背法定程序之情节予以判断；瑕疵对证据合法性危害是从后果上来予以判断。诸如违法行为对证据的合法性是否产生了不可修复的破坏力，若是，就难以通过补救方式补强其证据能力，该证据就不能纳入瑕疵范畴；瑕疵的合理性应从一般谨慎下履行职务还不能避免瑕疵产生以及瑕疵的数量角度予以判断，如果侦查人员在侦查取证中本着审慎心态履行职责依然会出现的瑕疵，则视为具有一定合理性，否则便不具合理性。此外，还必须考虑瑕疵的数量，尤其是当一个案件中多份证据存在瑕疵，可能恰恰反映出本案在证据体系的构建中存在巨大的问题，甚至不排除冤案、假案的情况。
（二）完善取证制度，提高侦查取证质量
起诉与庭审的质量依赖于侦查取证的质量，增强侦查人员的证据意识，提高侦查人员的取证能力，加强侦查机关的取证管理水平十分迫切。应认识到，让侦查机关在司法实践中完全严格地遵循规则是不现实的，因为侦查活动的主动性要求其拥有较大的自由裁量权，便于在侦查取证中保持灵活性和适应性。但侦查活动又必须在刑事诉讼法治的既定轨道中进行，否则容易造成权力滥用和对公民权利的侵害。要尽可能减少瑕疵证据，就必须确立取证、证据固定与管理行为的标准和底线，将瑕疵降到最低。
首先，要完善侦查取证的实施细则和侦查人员的行为守则。目前我国刑诉法规定的比较原则、办案规则也不完善，对证据的固定与管理重视不够。我国刑事诉讼中的事实认定非常重视书面证言和一系列笔录，但书面证言制作的不规范和其他类笔录制作过于简单并没引起侦查部门的重视。在对书面证据的强烈需求与书面证据制作中的诸多瑕疵之间产生了极大的冲突和矛盾。减少不必要的瑕疵，需要细化取证的方式和程序，提升取证的规范化程度。同时，侦查机关要采取有力措施确保制定出的行为守则与实施细则在侦查活动中被侦查人员严格执行。
其次，提升侦查人员的素质，提高侦查取证质量。刑事侦查要求侦查人员既要熟悉和精通犯罪现场勘查，又要掌握痕迹学、病理学、毒物学、法医学、摄像摄影等知识和技术。瑕疵证据的出现除了同侦查人员的证据意识缺乏相关，更同侦查人员的职业技能不足密切相关。要减少瑕疵证据就必须从根本上提高侦查人员的职业素质，为各级警察提供各种类型的专业培训，推动刑事警察的职业化发展。鼓励侦查机关定期检查他们的取证行为和对取证程序的遵守情况，并从错误、判决、反馈、研究、学术建议中学习，考虑设定目标和标准，设立业绩指标，作为衡量成绩的基准。有研究表明，与法院判决相比，警察系统自己制定的规范对警察个体的行为方式能够产生更大的影响。所以，侦查取证中的高质量管理和持续改进是减少证据瑕疵的最有效途径。
（三）完善瑕疵证据的审查程序
第一，明确瑕疵证据补救的证明标准。瑕疵证据最终能否被采用，取决于补正和合理解释所达到的证明程度，这种补救应当达到何种采信标准呢？是排除合理怀疑还是优势证明呢？瑕疵证据会因其形式或取证技术的违法对证据真实性与可靠性产生影响，并让人们产生质疑。为此，控方提供的补证要能消除瑕疵对证据真实性与可靠性产生的不良影响，这种程度应当达到了排除合理怀疑；否则案件中的一系列证据就无法指向同一结果，认定的事实结论就难以达到唯一性。
第二，细化并严格规制控方的补救方式。法定的瑕疵证据补救方式包括补正与合理解释或说明两种。然而《死刑案件证据规定》中对补正与合理解释或说明并未明确化、具体化。从字面上理解“补正”是补充、修正的涵义，但补正是否包含重新制作这一方式呢？目前瑕疵证据的范围划定标准比较混乱，当瑕疵对证据产生的影响难以通过修复或重做来消除，重做的意义和价值就难以达到；即便能够重做，重新制作是否需要更换侦查人员？不更换侦查人员重做难以达到重新制作的效果，更换侦查人员又与我国司法实践中侦查力量不足、人手不够的现状存在矛盾和冲突。需要注意的是，补正或重新制作可能会导致无罪或罪轻证据出现，如何保障办案人员在补正中的诚信，这一问题非常重要，否则将带来新的侦查道德危机，对本来不规范的侦查取证无疑雪上加霜。在我国侦查实践中，对于一些证据不足或者不愿按照法定证据形式的基本要求收集固定证据的，侦查机关均以寥寥数语的情况说明代替法定证据{7}。实践中之所以会出现这些“情况说明”，主要原因是侦查人员未能按照法律规定及时、全面地收集和固定证据，事后又不愿及时地补证。然而这些“情况说明”并不能起到任何实质性的证明作用，最多能让案件存在的问题从表面上得到一定的解释。
为了实现瑕疵证据补救手段的规范化和具体化，就要针对各种证据种类详细规定法律认可的补正与合理解释，防止随意性。比如：对于笔录中记载的事项存在瑕疵，尤其是辩方提出异议，争议比较大的就应当规定，由相应的侦查人员、见证人、证人出庭作证，对于勘验笔录没有见证人的情况，可以借鉴《俄罗斯联邦刑事诉讼法》的相关规定，以见证人参与为原则，同时规定无见证人的例外情况，并辅以现场录音、录像方式来补正。对于辨认笔录中的瑕疵，可以要求提供辨认的录音录像来予以补正，或辨认人、主持辨认的侦查人员出庭作证，进行相应的解释或说明。唯有如此，才能减少法院对瑕疵证据审查的现实障碍，保障瑕疵证据的审查不流于形式。
第三，保障辩护方的有效参与。控方对瑕疵证据的补正与合理解释能否被法官采纳，与被告人的利益攸关。瑕疵证据的审查应当保障被告人和辩护人的有效参与，享有对瑕疵证据补正或解释说明的质证权；否则会导致控辩失衡，无法实现法院在审查中的“兼听则明”。保障辩护方有效参与的关键在于对有争议的证人笔录、勘验笔录，应当由相关的证人、侦查人员、见证人出庭作证，接受辩护方的质证。在我国刑事诉讼中，证人不出庭作证已经成为了顽疾，更别说侦查人员、见证人了，但我们还需面对现实，至少应当落实对有争议的瑕疵证据的当庭质证。
第四，还要从程序角度对法官的认证活动予以规范。法官在审查瑕疵证据中，一方面要重视辩护方的有效参与权和质证权的保障；另一方面要对瑕疵证据的补正是否达到证明标准严格把握，并将是否采证及其理由在判决书中充分阐述，向双方公开。
