[案情]

    原告：济南亚细亚药业有限公司。

    被告：珠海康奇有限公司。

    原告济南亚细亚药业有限公司（以下简称亚细亚公司）诉称，原告与被告珠海康奇有限公司（以下简称康奇公司）均生产卫生部批准的褪黑素类产品，原告产品名称叫“眠尔康”，被告产品名称叫“脑白金”，功能为改善睡眠。然而被告在宣传材料中却宣称其脑白金产品的主要成份是“脑白金”，并称天然脑白金是体内“脑白金体”所分泌的激素。

    事实上，从医学定义上讲，人脑内被康奇公司称为“脑白金体”的腺体历来叫松果体（松果腺），被康奇公司称为“脑白金”的物质历来叫“褪黑素”。被告违规宣传足以使消费者造成这种认识，“人脑内有脑白金体，它分泌脑白金，珠海康奇公司能生产脑白金，别的厂家生产的是褪黑素产品，与脑白金是完全不同的产品。”

    被告利用这种改变人体器官名称的方法，误导消费者以扩大其产品的销量，其行为完全符合我国《反不正当竞争法》第9条所列的以虚假广告的方法进行不正当竞争的行为，给原告及同类产品生产企业造成了巨大经济损失，因此诉请法院判令被告立即停止不正当竞争行为，在新闻媒体上公开道歉，赔偿原告经济损失20万元并承担诉讼费及诉讼代理费。法庭开庭审理中，原告将赔偿请求变更为1元人民币。

    被告康奇公司辩称，首先被告脑白金产品既有胶囊又有口服液，具有改善睡眠和润肠通便两种功能，而原告产品仅具有改善睡眠单一功能，因此“脑白金”与“眠而康”并非同一类产品，两者不存在不正当竞争的前提，原告诉讼逻辑错误。其次，被告没有主观过错。被告在生产销售“脑白金”及广告宣传时，原告还没有取得卫生部批文，更谈不上生产、销售。

    “脑白条”产品在时间上先于“眠而康”的客观事实，充分说明被告主观上没有过错。再次，作为知名产品的“脑白金”在客观上也不可能同一般产品“眠尔康”去实施章争，原告起诉没有依据。而原告随意变更请求数额，并实施了对比广告侵犯知名商品特有名称权、损害被告商业信誉及商品声誉等不正当竞争行为，其诉讼实质是借助新闻炒作，牟取不正当利益。综上，被告对原告并没有实施不正竞争行为，原告诉讼请求不能成立。

    [审判]

    一审法院认为，被告康奇公司脑白金产品包装盒上对该产品的保健作用、适宜人群、配料、功效成份及生产者、有效期限、产地等所作标注与其保健食品批准证书所载内容相同。被告其主观上无侵害原告合法权益的过错，客观上也没有直接或间接地涉及或诋毁原告及其眠尔康商品和其他经营者同类产品的行为。

    康奇公司作为以褪黑素（melatonin）为原料的“改善睡眠”功能产品一脑白金胶囊的生产经营者，虽然在其宣传材料中出现“人脑中有脑白金体，分泌物质为脑白金”具体情节不真实的宣传，属于对人体解剖学医学术语“松果腺（体）”及其分泌物质“褪黑素（melatonin）”不规范名称解释，仅对此并不能认定被告康奇公司对产品的介绍是虚假广告，对社会产生危害。对于了解或不了解松果腺（体）及其分泌物质知识的普通消费者来说，亦不足以引起对被告康奇公司商品产生有别于其他褪黑素类商品而导致误购，且被告在其商品中具体情节不真实的介绍不是形成其商品市场竞争优势的唯一决定因素。

    原告诉称被告在宣传材料中称其产品的主要成份是脑白金体，被告康奇公司未能举证证明并作出合理解释。但原告坚持被告违反《反不正当竞争法》第9条，构成以虚假广告进行了不正当竞争的主张证据不足。其理由不能成立，不予支持。

    被告康奇公司抗辩本案原告实施了对比广告、侵犯知名商品特有名称权、损害被告商业信誉及商品声誉等不正当竞争行为，由于康奇公司未提起反诉，不属本案审理范围。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条、第9条第1款之规定，判决驳回原告济南亚细亚药业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。

    亚细亚公司不服一审判决，提起上诉称，本公司与康奇公司均生产褪黑素类保健产品，康奇公司利用广告及其他宣传方法对其生产的产品“脑白金”作了引人误解的虚假宣传，宣称人脑中有脑白金体，分泌物质为脑白金，并指明具体位置。

    而人脑中在上述位置实际有此功能的器官为松果体（松果腺），分泌的物质为褪黑素，根本没有脑白金体的存在，实为虚假宣传，给其他同类产品的生产者造成了极大的损害。同时，康奇公司在市场交易中的行为严重违反了诚实信用原则和商业道德，不仅损害了其他经营者的合法权益，也扰乱了正常的社会经济秩序，请求撤销一审判决，支持亚细亚公司的请求。

    二审法院经审理认为康奇公司的宣传达不到引人误解的程度，对消费者来说不会产生有关脑白金成份及功效的误解，其主观上没有诋毁亚细亚公司产品的故意，客观上没有直接或间接地涉及亚细亚公司的产品，亚细亚公司是否存在经济损失与康奇公司没有因果关系。因此，康奇公司没有构成对亚细亚公司的不正当竞争。为此，二审法院驳回上诉，维持原判。

    [评析]

    本案在审理中，存在不同观点。一种观点认为，康奇公司的宣传行为已经构成了引人误解的虚假宣传，属于不正当竞争行为。另一种观点认为，康奇公司对自己的商品的宣传并无虚假成份，且未对原告进行商业诋毁行为，不构成不正当竞争行为。

    一、“引入误解的虚假宣传”的内涵和构成

    广告宣传是工商业经营者开拓市场，实现销售收益，增加企业知名度等的主要方法和途径，同时也经常被经营者利用作为与其他商家竞争的手段。虚假的或欺骗性的宣传为法律所禁止。通常所说的虚假广告，在法律上称为“引人误解的虚假宣传”，如《反不正当竞争法》第5条第（4）项规定，“经营者不得对商品质量作引人误解的虚假宣传”；

    第9条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”虚假广告的称谓，实际上容易使人产生片面理解，仅注重该种不正当竞争行为的一个侧面即虚假性，而另一个侧面即引人误解往往受到忽视。本案亦存在这种情况。

    对引人误解的虚假宣传的正确理解和界定，也成为本案审理的关键。从字面上理解，引人误解和虚假是宣传行为的并列定语。两个均为必要条件，缺一不可。（有学者认为，该种理解从语义上排除了引入误解的真实宣传和以未定论的事实引人误解的宣传。）

    在市场交易中，经营者提供的信息是消费者据以作出购买选择的基本依据。宣传的内容可能涉及到各个方面。对于反不正当竞争法所规范的虚假宣传的内容，一般指对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等方面信息所作的不真实的介绍。

    引人误解，又称为误导、误购，就是通过广告宣传而使人产生错误认识的行为。错误认识是产生与商品、服务或者商业活动的实际不一致的认识。判断引人误解和虚假宣传的标准，是根据被宣传者即一般消费者的反映加以确定。

    另外，当事人之间是否存在竞争关系，主观上有无侵害原告合法权益的过错，客观上是否进行了不正当竞争行为，也是需要考查的因素。宣传行为与经营者市场竞争优势取得的关系大小等因素，对于认定是否构成不正当竞争，在特定情况也往往具有关键意义。

    二、本案原告诉请的不正当竞争行为的分析

    首先，从当事人双方的经营主体资格看，本案原告亚细亚公司与被告康奇公司均属于经营保健食品的商家，生产销售的商品均有成分为“褪黑素”的保健食品。

    其次，二者均实际从事了市场经营活动。两个经营主体应当具有竞争关系。对此，被告康奇公司认为其脑白金产品既有胶囊又有口服液，具有改善睡眠和润肠通便两种功能，而原告产品仅具有改善睡眠单一功能，因此“脑白金”与“眠而康”并非同一类产品，两者不存在不正当竞争的前提的观点，是不能成立的。

    第三，被告康奇公司在主观上是否存在侵害原告合法权益的过错？主观过错的评断，与客观行为紧密联系。从本案看，康奇公司在时间上先于原告取得卫生部关于生产褪黑素保健食品的批文，并先于原告进行生产销售，而且“脑白金”产品已经在市场上占有了相当的份额，其市场销售优势已经取得。事实上，脑白金产品已经成为了知名商品，而原告亚细亚公司生产的眠尔康产品仅为一般商品。

    被告抗辩其作为知名产品的“脑白金”的生产者，在客观上也不可能同一般产品“眠尔康”去实施竞争，在宣传中也未涉及原告的产品，因而无主观过错的辩解理由，有一定的道理。原告除了指控被告利用广告进行虚假宣传外，并无其他指控被告从事了损害其合法权益的行为，因此，被告康奇公司是否存在过错，与被告的宣传行为是否构成引人误解的虚假宣传存在密切的关系。第四，被告是否构成引人误解的虚假宣传？

    康奇公司制发的脑白金产品说明书、广告单、宣传册及相关宣传行为，如果构成引人误解的虚假宣传，不仅对原告亚细亚公司构成不正当竞争行为，而且康奇公司可能对所有生产销售褪黑素产品的商家均构成不正当竞争行为，侵犯所有同行业经营者的合法权益。

    本案原告所诉的不正当竞争行为，即指被告在广告中所作的以下相同或类似描述：“人体的司令部是大脑，大脑的总司令是人脑中央的PINEALGLAND（俗称脑白金体）。其分泌的物质为脑白金，它控制着人体的衰老程度。”或者“人脑由大脑、脑干、脑垂体和脑白金体组成。随着年龄的增长，脑白金体分泌的脑白金日益下降，这时如果每天饮用适量的脑白金，使人体脑白金含量达到年轻时水平，人体就进入年轻状态”。

    被告康奇公司的此种宣传，反映了广告宣传中一种新的模式，即将科学知识与产品结合，从科学知识的角度介绍、宣传产品。除了康奇公司制作的《席卷全球。脑白金》书籍外，另有不同商家出版了《美乐托宁》（melatonin的谐音）等书籍，对人体大脑中的松果体 （pineal body，pineal gland）及其合成、分泌物质一褪黑素（melatonin）及产品进行介绍，有的商家直接以美乐托宁或类似的称谓作为保健食品名称。对此现象以及本案的处理，曾引起卫生部相关机构和新闻媒体的关注。

    从本案看，被告在宣传材料中出现的“人脑中有脑白金体，分泌物质为脑白金的不真实的宣传，属于对人体解剖学医学术语”松果腺（体）“及其分泌物质”褪黑素（melatonin）“名称进行的不规范解释，即将自己的产品名称作为人体组织及其分泌物的名称，这种替换或解释，对于普及科学知识，正确认识人体解剖结构和称谓，有不利的影响。但能否仅以此认为被告康奇公司的行为构成了引人误解的虚假宣传，对社会产生危害？

    从被告宣传的内容看，未涉及《反不正当竞争法》第9条规定的对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地的虚假宣传。即使对该条规定进行扩充解释，认为与商品有关，涵盖在兜底项中，那么，是否构成引人误解，导致误购，是另一个必须回答的问题。应当说，人体解剖学具有专业性强的特点，一般公众难以涉及到此领域的知识。

    当然，随着国家对全民素质的重视，科学知识的普及和宣传将会提高一般公众对医学专业知识的了解。而从目前看，对于大多数普通的消费者来讲，人体医学和解剖学知识还是一个相当陌生的领域。

    尤其褪黑素类保健食品的适用人群是中老年人，这一部分消费群体，对于科学知识的了解，相对于年轻人来说，可能更为薄弱，被告该种广告的实际结果，是否产生如原告所主张的“足以使消费者造成这种认识，人脑内有脑白金体，它分泌脑白金，珠海康奇公司能生产脑白金，别的厂家生产的是褪黑素产品，与脑白金是完全不同的产品”的认识呢？

    法院认为，对于不了解人体大脑松果腺（体）及其分泌物质知识的消费者，并不知道松果腺（体）及其分泌物质褪黑素，也不会产生褪黑素与脑白金是不同物质的错误认识。虽然中国有句俗话“吃什么，补什么”，但如果消费者不知道人体大脑内有松果体，或如被告广告中所说的脑白金体，又如何能够产生对褪黑素类产品或脑白金产品的需求呢？

    换句话说，是否仅凭几句广告，就对自己的身体产生补养的渴望而购买脑白金产品，导致误购？如果说确实存在这样的消费者，在看到广告后，即刻购买了被告的产品，后来却发现该种商品的主要成分为褪黑素，那么，消费者是对脑白金有了进一步的认识，还是对褪黑素有了认识呢？

    或许正是由于被告的这种宣传，将人们通常以药物看待的褪黑素类商品作为了一般保健食品看待，恢复了该类商品的本来面目。对于了解松果腺（体）及其分泌物质知识的消费者来说，他们只要稍加注意，就可看到被告产品的外包装上标注的脑白金胶囊的“功效成分或主要原料为褪黑素”，具有改善睡眠的功效，而且他们也应当明知被告的宣传存在名称上的替换，因此也不足以引起对被告康奇公司商品产生区别性认识，从而导致误购。因此，被告的广告宣传不构成引人误解的虚假宣传。

    三、反不正当竞争法一般条款和本案的法律适用

    被告是否违反反不正当竞争法的其他规定，这涉及了本案法律条款的适用问题。根据《反不正当竞争法》第2条，不正当竞争行为是指经营者在市场交易中违反自愿、平等、公平、诚实信用原则和商业道德，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

    该条作为一般条款，可以涵括具体规定的各个方面，又可以弥补具体规定的不足。因此，本案即使不属于原告所主张的引人误解的虚假广告的不正当竞争行为，法院也应当审查被告的广告行为是否构成了其他不正当竞争行为，而违反了一般性条款的规定。

    从本案背景看，被告康奇公司虽然属于私营企业，注册资金才 50万元，但该公司在商品的促销和广告宣传上，投入了大量的人力物力，形成了自己独特的营销方式，使其产品迅速成为知名产品。其市场竞争优势的取得，来源于多个方面。

    虽然，客观的说，这种将科学知识与产品介绍相结合的广告宣传方法，对其产品的销售不可能产生反作用，而只能产生促进作用，但正如一审判决所认为的这种不规范的解释或称不真实的介绍“不是形成其商品市场竞争优势的唯一决定因素”。而且，被告的广告宣传也没有直接或间接地涉及或诋毁原告或其他经营者同类产品的行为。因此，法院最后驳回了原告的诉讼请求。