随着社会经济发展的多元化，社会上用工形式也呈现多样化、复杂化。虽然劳动法规及民法上调整雇佣关系的规定不少，并逐步完善，但在实践中，基于雇佣关系产生的人身损害应由劳动法调整，还是归由民法调整的问题，仍冲突不断。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定“属《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的”，即使用人单位未参加工伤保险统筹，因工伤事故遭受人身损害，亦应按工伤处理；反之，如不属于工伤，则按一般人身损害处理。然而，这样的规定比较原则，在实践中难以界定，主要表现在以下几个概念内涵不清：其一，“雇员”作为一个法律术语该怎样理解，它与另一法律术语“劳动者”该怎样区分；其二，雇员的对应概念“雇主”应包含哪些用工主体，其与“应参与工伤保险统筹的用人单位”如何界定，是否未列入应参加范围的用人单位、自然人、其他组织才被称作“雇主”。从广义上说，存在雇佣关系的所有的用人单位及自然人、其他组织都是雇主，但在最高人民法院解释中，“雇主”和“用人单位”分条列明，应属两个概念，需加以区别。第三，根据现有法律框架，有些事故难以界定为工伤还是一般人身损害，而有些事故在法律上存在漏洞，给是否认定为工伤留下很大的操作空间。如某一超市一直将营业场所二楼阁楼作6名员工住宿之处，某日0时47分因电路故障阁楼着火，烧死一名员工。死者家属与超市老板就赔偿标准争执不下，一方认为系工伤，应按工伤标准一次性赔偿7万；另一方认为不在工作时间，亦不履行工作职责，不是工伤，而应按一般人身损害赔偿标准由雇主赔偿25万元，两者相差甚远。上述几个问题，仅靠现有的法规及认识，应该是不够的，在此有必要就存在的突出问题进行讨论。
 
要区别认定雇主责任与工伤，我们认为要从概念入手，层层深入剖析。在这里，我们依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及相关劳动法规，提出三个层次的概念分析：一、用人单位的劳动者；二、应当参加保险统筹，三、是工伤事故。首先要明确的是：“用人单位的劳动者”这层含义。《劳动法》及配套规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织”称为用人单位；国家机关、事业组织、社会团体应视为用人单位，而“个体经济组织”指一般雇工在7人以下的个体工商户。上述规定以外的其他组织、个人应该不是劳动法所称的“用人单位”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》也对此作出相应规定“家庭或个人与家政服务人员的纠纷，个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；农村承包经营户与受雇人之间的纠纷”不属于劳动争议的范围,之间发生人身损害，是雇佣关系的，应由雇主按一般人身损害赔偿标准赔偿。另外尚有一些新型的特别的经济实体是否属于“用人单位”也需要相应的司法解释确定，如各地彩票销售站，其地位及所雇人员都属法律调整的盲点。
 
那么“劳动者”与雇员又有什么区别呢？“雇员”是个广义的概念，存在雇佣关系的都叫雇员，但“劳动者”比“雇员”内涵要丰富，其主要特征是：一、与用人单位形成劳动关系，不论是否有书面劳动合同；二、劳动者在用人单位享有各种权利的同时，还要承担各种义务，遵守用人单位的各项规章制度，如某单位临时雇佣某人清除广场垃圾，双方约好工钱和时间，该雇工不应是劳动法所称的劳动者，明显的区别是他不享有劳动者应享有的权利和应承担的义务，不受用人单位规章制度的约束，如发生伤亡事故，应由雇佣单位按雇主责任赔偿。
其次，需要明确的是“应按规定参加工伤保险统筹”的含义及如何适用。毫无疑问，不论用人单位实际是否缴纳工伤保险，只要是属于省、地、市政府规定的必须参保的单位，职工发生工伤事故，应按工伤处理。是否可以反过来说，不属于参保范围的用人单位，其发生人身伤亡，可以按雇主责任追偿，这在法理上完全可以如此推定。在此有必要讨论一下目前颇具争议的劳务派遣用工制问题，在此用工制度下，用人单位从第三方劳务派遣中心雇佣人员从事一定的工作，受雇人与劳务派遣中心订有劳动协议，并由中心代为缴纳各种劳动保险费用，表面上看与实际用人单位不形成劳动关系，实际用人单位也不承担受雇人的各项统筹费用，发生人身伤亡事故，实际用人单位往往主张不承担责任，这是一种规避劳动法的做法。