商业秘密的构成的实质要件．
 
我国《反不正当竞争法》第10条规定了四项：
(1)秘密性一一“不为公众所知悉”；(2)价值性——“能为权利人带来经济利益”；(3)实用性；(4)保密措施。其中前三个标准可以视为商业秘密的客观标准，后一个标准可以视为其主观标准。本节将就客观标准进行梳理。
    商业秘密是否存在形式要件？立法并无明确规定，在司法实践中，一些法院对商业秘密的表达形式提出了要求，排除了商业秘密非显现形式的“合法性”；要求商业秘密必须具有明确的载体、具有“再现性”和“固定性”。天津市高级人民法院的《审理侵犯商业秘密纠纷研讨会纪要》第3条即规定，“权利人请求保护商业秘密应当具有相应的信息载体，能够重复再现商业秘密的内容。仅凭人脑记忆，口头传授的‘秘诀、秘方’以及商业经验，一般不作为商业秘密予以保护”。在司法个案中，一些法院也有相似的做法，比如，在汇通银河公司诉驿龙公司一案中，法院即认为，
    “双方当事人诉争的物流信息具有时间性和不固定性。商业秘密的实用性特征决定秘密的内容应当在一定时间段内相对固定于某一有形的载体上。本案中，汇通银河公司网站上由客户上传的信息，通过流媒体的方式不停地滚动播出，在后的信息不断地覆盖前面的信息，加之物流信息只能在短时间内有实用价值，使得在前的信息丧失实用性。加之客户享有自由选择的权利，可以同时向两个或两个以上的网络物流公司提供相同物流信息，本身也具有不确定性。故本院认定汇通银河公司网站上的物流信息不属于商业秘密……”
    也有一些法院，对商业秘密的表现方式要求非常宽泛，并不拘泥于特定的载体。比如，河南省高级人民法院《商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》将商业秘密的载体规定为：物理的、化学的、生物的或其他形式的。在司法个案中，一些法院也拒绝接受商业秘密必须附着于有形的载体的观点。在新都公司诉郭幼敏一案中，①郭幼敏的主要抗辩理由是：离职履行了相关手续，且离职时已将工作资料移交，没有带走新都化工的客户名单。法院则认为：
    “由于客户名单可以通过人的大脑而记忆，故对其未带走‘客户名单’的证明力不予采信……商业秘密并非一定存在于物质有形载体中，客户名单系一种信息的种类，其带走与否与工作资料的移交之间并无必然的因果关系，故对郭幼敏的抗辩理由不予支持。”
    笔者整体同意后一做法，任何将商业秘密的重复性、固定性拘泥于物质形态的可视性的做法，都是对这一知识形态的复杂性的简化，也是权利绝对化倾向的表现。商业秘密是一个动态发展的知识形态，不能将其视为如专利一样，产权是确定不变、稳定可期的；商业秘密实用性也并非如同作品一样通过其确切的表达来承载。在许多情形下，人的生物记忆这一古老而有效的信息储存方式不应该轻易地抛弃。尤其是对传统知识诸如“秘诀”、“秘方”的保护，过于严格的要件并非最佳的选择。
    二、关于秘密性
    （一）秘密性的界定
    商业秘密的秘密性是一种客观标准，旨在衡量特定信息所处的实际状态，即是否已经传播、扩散为公众所知悉。一般认为，已经扩散和传播的信息，已经成为公共知识的一部分，出于公共利益的考虑没有保护的必要。同时，要对进入公共领域的知识进行控制，产权的排除成本过于高昂，即使存在必要也无可能。作为商业秘密具有保护可能性的信息为“未公开信息”，即尚未为相关公众所普遍知悉的信息。
    为此，在司法实践中，秘密性通常从两方面来界定：
    第一，排除公共信息，已经公开的信息不能成为商业秘密。
    商业秘密的天敌是“公开”，在司法实践中，通常从排除公开信息去推断秘密性的存在。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定同时列举了几种公开的情形：
    “具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。”
    一些地方法院，也对各种公开的信息作了划定，如，江苏省高级人民法院《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第6条和第10条分别规定：
    “公众所知悉一般包括：已由国内外公开媒体所公开；已为国内所公开使用；已为相关领域技术人员所普遍掌握。通过对公开产品进行直观或简单的测绘、拆卸等方法即可获得的技术信息，视为公众所知悉。”
    “权利人导致商业秘密公开的方式为：（一）自愿公之于众；（二）申请专利并经公告；（三）公开销售含有商业秘密，且他人可以通过观察等手段轻易获取该商业秘密的产品；（四）保密措施明显不当。第三人导致商业秘密公开的方式为：（一）侵权公开；（二）通过独立开发、反向工程等合法手段获得后公开。”
    第二，处于未公开状态，不为公众所普遍知悉。
    最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条第1款规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。”河南省高级人民法院《商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》规定：
    “商业秘密应是处于秘密状态的技术信息和经营信息。即信息未被任何人向社会公开，不为公众所知悉，未向不特定的人员透露。审查商业秘密的秘密性应考虑以下几点：(1)审查确定技术、经营信息的公开程度。对于完全未公开过的信息，应认定其具有秘密性，一项完整的信息，如仅被部分公开，则未公开的部分仍应为处于秘密状态的信息。(2)审查确定技术、经营信息的公开范围。信息仪在特定范围内公开，不特定其他人没有得知，可根据具体情况确定该信息未丧失秘密性。单位职工因业务需要掌握了该信息，不能认定向社会公开，仍认定其秘密性。(3)他人窃取权利人的技术、经营信息，但尚未向外扩散的，仍认定该信息的秘密性，侵权人公开披漏该信息后．其秘密性丧失。(4)权利人使用其技术、经营信息制造的产品公开出售，不能因此认为该信息已被公开，信息的秘密性仍然存在。”
    （二）相对的秘密性
    在我国司法实践中，商业秘密并不要求绝对的秘密性，秘密性的判断从来都是相对的。一些法院明确在裁判文书使用了“相对秘密性”这一提法。
相对的秘密性可以从以下几方面加以理解：
(1)不要求信息为一方当事人所单独享有，不同当事人对同一信息的持有，只要该信息有合法的来源，不影响信息的秘密性，这种合法来源包括独立开发、反向工程、许可和转让等方式。不要求信息绝对不为他人所知，信息为一定的内部人员或者外部人员所知悉，
不影响秘密性，通常被界定为“不为同行业中的相关人员”所普遍知悉。
(2)对信息的初略公开、报道、判决，产品的公开使用，在不涉及信息的具体细节和确切内容的情况下，不影响信息的秘密性。
(3)来自公共信息的新的信息组合，个别信息的公共性不影响信息整体的秘密性。
    三、关于价值性和实用性
    （一）价值性
    并非所有信息均构成商业秘密，而必须具有商业价值的特殊品质。而一项信息要具有商业价值，又主要取决于其秘密性；故此，TRIPs对商业秘密规定的第二个条件即为：“因其属于秘密而具有商业价值。”实质上，商业秘密的“秘密性”和“价值性”条件，是同一问题的两个层面，它表明了信息应具备的内在品质。商业秘密的价值性可以从两方面来理解。
    第一，经济维度。
    商业秘密的价值性从经济角度看是指一种信息必须具有资产价值或者竞争价值。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定：“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’。”河南省高级人民法院《商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》规定：“价值性是指商业秘密通过现在或将来的使用，能够为权利人带来现实的或潜在的经济利益。”在一些裁判文书中，较好地体现了法院对这一问题的理解。在凌立陶瓷灯饰厂诉张燕萍一案中，法院认为：
    “……客户名单的经济利益，体现在其能够带来竞争优势。在付出了时间、资金和劳动的基础上而获取的客户名单，会大大增加交易的机会，减少交易的费用，为名单的拥有者带来经济利益。客户名单的价值可以是已经体现或正体现的，也可以是潜在的、将会体现的价值。”
    第二，法律维度。
    商业秘密的价值性除了经济上的因素，还必须考虑其适法性；没有违反国家强行法的规定，没有违反公序良俗，属于一种可流通的“信息”。在我国司法中，有些法院对特定行业的信息的可保护性进行了规定，比如，江苏省高级人民法院《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第3条规定：“未经批准从事国家特许经营的法人、其他组织或自然人，可以取得技术秘密，但不能取得经营秘密。”一些法院会对信息来源的合法性进行审查，在强人路公司诉辰邮公司一案中，法院认为：
    “对于商业秘密侵权纠纷案件来讲，权利人的商业秘密是否能够受到法律的保护，前提条件就是其诉称的该商业秘密是否具有合法性。所谓合法性，即当事人对该技术信息和经营信息的获取、使用等均不违反法律的规定以及不损害他人的合法权益。经查，由于本案所涉的有关数据信息涉及公民个人的有关信息，与其他技术信息和经营信息相比，其具有较大的特殊性。如果不经过合法程序而对这些个人信息进行获取和使用将会造成对公民个人权利的损害．，因此，上诉人对其主张的有关数据信息商业秘密，应当举证证明其取得及使用这些有关数据信息具有合法的依据。否则，上诉人要求保护的商业秘密不能受到法律的保护。”
    但是，法律上的非价值性不宜进行过于宽泛的解释。在阶梯文化公司诉姚志强商业秘密一案中，原告未能提供《社会力量办学许可证》和《民办学校办学许可证》，不能证明其合法办学的资质。法院就此认定：“即使原告阶梯公司在幼儿英语教学培训中积累的‘经营信息’在形式上符合商业秘密的构成要件，但由于原告不能证明其办学活动经教育行政部门审批许可，符合相关法律法规规定，实质上也不能构成受法律保护的商业秘密。”在该案中，即使原告的“经营信息”来源违反了国家行政管理的规定，可能受到相关处罚，但也不是被告不端攫取他人劳动成果的正当理由。
    （二）实用性
    实用性是指通过商业秘密的实际运用可以为权利人创造出经济上的价值，说白了就是信息转化为现实生产力的可能性。在实践中，当事人对实用性并无过多争议。基于此，河南省高级人民法院《商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》规定：
    “(1)商业秘密的经济价值和实用性，可以结合技术、经营信息与经营者经济利益的内在联系，考察信息是否有利用价值，丧失其秘密性对经营者有无影响，该信息能否为权利人的生产经营活动提供直接的、间接的帮助等诸因素进行认定。(2)权利人的技术、经营信息有无经济价值、实用性，各方当事人对此没有争议的，人民法院一般不就该问题主动进行审查。”
四、关于新颖性
（一）新颖性的提出
商业秘密是否以新颖性为构成要件，在理论上存在争议。TRIPs、WIPO《反不正当竞争保护的示范规定》、我国及其他一些国家的立法大多没有作出要求。这倒不是说商业秘密不需要新颖性，而是新颖性的要求已经包含在其他的构成要件之中，秘密性或者价值性是新颖性的一种转述而已，立法没有将其独立出来。在司法实践中，国内外许多法院不约而同都对信息受法律保护所要求的“新颖性”直接或者间接地提出了要求，只不过提法或者表述不尽一致。法国要求商业秘密必须存在一种“智力贡献”；德国则要求商业秘密必须具有“个人的智力创造性”；美国《反不正当竞争法重述》第39节的评论就“秘密性的要求”明确指出，“以合法手段得到该信息是困难或昂贵的时候，该信息即可满足秘密性要求”，这里的秘密性显然超出了未公开的特性，“得到该信息是困难或昂贵”究竟是在什么意义上使用的？评论继续指出：“尽管商业秘密案件中有时产生新颖性要求，但是新颖性要求只是对本节秘密性和价值性概念，以及排除相关已有技术等价替换要求的另一种表达方式。”商业秘密所要求的新颖性，实质是指信息受法律保护所必须具备的最低限度的劳动创造成分，与现有公开的信息的不相同性、非轻而易举和非显而易见性。如果说秘密性侧重于信息的流通层面的客观上的“未公开性”、不为人所公知的品质；那么，新颖性则强调信息获取的难度和不容易性，这种难度既包括智力上知识的创造和劳动，也包括时间、精力和费用的投入。秘密性揭示了秘密信息的现状和结果，而新颖性则表明这种现状的成因；信息如果是难以获得的，则多属于未公开的。正如美国《统一商业秘密法》的评论所说，“如果信息出现在行业刊物、参考书或出版物上，它就是易于获得的”。在我国，《反不正当竞争法》规定的“不为公众所知悉”，实际上，不仅仅是一个未公开状态的秘密性描述，还包含了对新颖性的要求；易言之，正是信息获得的难度和与普通信息的“不相同性”，才能导致事实上的未公开：
    （二）我国司法中“新颖性”标准的运用
    在我国司法实践中，许多案件都明确要求商业秘密具有“新颖性”，只不过
对新颖性标准运用的方式不尽相同。
    1．暗含的“新颖性”标准  ’
    受制于现有立法的规定，一些法院并不在裁判文书中直接使用“新颖性”的字眼；但是，从其论证的内容和具体的判断要件看，实质上包含着新颖性的要求。如在利玛公司诉曹夏君一案中，法院指出：
    “原告对其通过各种渠道和方式收集到的授权业相关企业信息进行特有和实用的编排整理，并在此基础上形成CRM销售管理子系统。原告提交的证据表明其为此付出了大量的人力、物力和时间……尽管该子系统收录的内容即其各组成部分可能在有关的公开资料上有记载，但是，把这些各组成部分进行具体排列和组合，并使其产生积极的效果，信息持有人付出了相当大的努力和代价，他人要获得该信息也必然要付出相应的努力和代价，这样的信息符合不为公众所知悉的要件。”
    该案中，所谓“付出大量的人力、物力和时间”、“付出了相对大的努力和代价”实际上说的是信息的获得，并非轻而易举以及信息并非显而易见。一些司法文件中也在“秘密性”的要求中暗含着新颖性的要求，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条规定：
    “有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉……（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。”
    显然，在一般理解上，“无需付出一定的代价而容易获得”并不是秘密性本身，而是导致“秘密”的原因；易言之，秘密性往往是基于一定劳动努力所导致的，而非由于信息的未公开本身。这实际上是一个新颖性要件。
    2．从“不为公众所知悉”中推断
    在司法实践中，一些法院并不满足暗含的新颖性标准，而是直接在判决文书中提出了“新颖性”要件；为了顾及现有立法的基本规定，作为折中的做法是，从秘密性中解释出新颖性的要求。在以太人公司诉黄兵民一案中，法院指出：
    “不为公众所知悉”包含着新颖性和秘密性两层含义，新颖性要求该项技术信息与通行的、公知的技术有所区别，秘密性则要求该项技术信息只为少数人知悉或使用。
    在冯勇诉微软公司一案中，法院也指出：
    “不为公众所知悉是指商业秘密应具有一定新颖性和创造性，即已经达到一定的技术水平，商业秘密与已有智力成果相比，必须具有一定的进步性，亦即该项技术秘密是创造性劳动的结果，而非本专业的一般技术人员不经研究就能够得出，也不是借助简单的推理和实验即可必然获得。”
    3．明确的“新颖性”标准
晚近的实践表明，越来越多的法院似乎将新颖性视为是商业秘密不言而喻的一个要件，并不忌讳现有立法上的不足，也不再满足于牵强附会从秘密性中去解释；而是直接提出了新颖性这一独立的要件，并将此与秘密性并列。北京市高级人民法院《关于知识产权审判方式改革的几点意见（试行）》就规定侵犯商业秘密案件的鉴定范围包括：“技术秘密的秘密性、新颖性以及与被控侵权技术的对比。”在司法个案中就更为普遍了，比如，在实华开公司诉尼斯·彼得·罗森一案中，法院指出：“商业秘密应当具有秘密性、新颖性、实用性及价值性。”在运通公司诉薛昌明一案中，法院同样要求商业秘密“具有的特性是秘密性、新颖性、实用性、价值性。”
    这种做法当然会遭致当事人的非议，在威华塑胶公司诉浩立包装公司一案中，一审法院认为，“受法律保护的客户名单应当具备商业秘密的基本要件，即秘密性、新颖性、价值性和实用性”，并将新颖性解释为“该客户名单不易于取得，需要付出一定努力才能得到”。原告“尚不足证明威华公司的客户名单具有新颖性”，法院驳回了其起诉。原告上诉的理由之一即为：“原审判决适用法律严重不当。客户名单是否必须具有原审判决所称的‘新颖性’，法律并无规定……该定义与专利法中关于新颖性的定义并不一致。”二审法院维持了一审判决，不过并没有说明理由，而是指出：无论原审判决关于客户名单“新颖性”及客户名单受法律保护最低限度信息量的理解是否恰当，威华公司的上诉请求均不能成立。
    （三）“新颖性”究竟是什么
    商业秘密的新颖性与专利的新颖性，尽管语言文字的表述完全相同，但是，其确切的要求和内容则是存在重大差异的。在专利法中，新颖性是一种时间领先意义上的“高度”要求，其中对公开刊物的发表采取绝对新颖性，要求该技术没有在国内外公开刊物上发表过；在使用上采取的是相对的新颖性，在国内没有公开使用过。商业秘密中的新颖性则多是从劳动努力程度的“最低限度”出发的，一般认为任何受保护的知识产权都必须满足“智力性创造”要求，商业秘密亦然；新颖性可以理解为舍此不足以体现为智慧性创造的最起码的劳动努力程
度。
    在我国司法实践中，法院根据不同的案件，从不同的方面解释着新颖性；尽管其表述不尽相同，其实质则是一致的，其判断因素包括：
    (1)最低限度的不相同性。在实华开公司诉尼斯·彼得·罗森一案中，法院认为：
    “商业秘密的新颖性是指其不能是本行业内普通水平的信息，其必须与普通水平的信息保持最低限度的不相同性。”
    (2)非显而易见性与普通信息的不同性。在以太人公司诉黄兵民一案中，法院认定原告的“镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺”不具备商业秘密的新颖性，理由是：
    “虽然商业秘密的新颖性仅要求一项技术信息保持到‘不是本行业内众所周知的普通信息’这一最低限度，即与普通信息能够有所不同即具备新颖性，但这种最低限度的不同性应该体现在该信息中的关键部分，即能确切体现一项技术信息的实质部分，如果其与普通信息的不同性，仅体现在改变规格、尺度、参数、排列、单纯手工艺的变更，或其他该行业内人士依靠基本常识，或借助简单的推理和实验即可必然获得的菲实质部分，则仍不能构成商业秘密的新颖性……以太人公司的‘镍钛合金牙齿矫形丝生产工艺’流程本身是该类产品通用的生产流程，与其他同类产品生产工艺流程的不同性，未能表现在该生产工艺流程的实质部分，对于该非实质性的区别，作为形状记忆合金领域专家的黄兵民及郑玉峰，完全可以依据其在该领域的常识或经过简单的推理和实验而获得。”
    在海潮公司诉徐真淼一案中，③法院认为：
    “……受法律保护的商业秘密，除具备一般秘密的保密性外，还须具有菲显而易见性或技术含量的一定高度性、新颖性。”
    (3)花费的努力和代价。在中易公司诉王剑峰一案中，法院指出：
    “所谓客户名单的新颖性，是指该客户名单不易于取得，需要付出一定努力才能得到，并不为同行所知悉。”
    (4)-定的创造性、领先性。在苏威尔公司诉吴志贤一案中，法院认为原告没有经过创造性劳动驳回了其请求，理由是：
    “新颖性的含义是异于同类商品并不为公众所知悉的属性，是一种创造性和领先性。”
    同样，在四方特种油品厂诉华特润滑油公司一案中，法院也指出：
    “……就该项技术及设备本身而言，属于公知性技术。但是，随着技术手段的不断完善与发展，一项技术不可能永远停留在初始阶段，他人在实践中，根据实际需要，必然会做出其认为合理的技术改进。这种改进不可能脱离现有技术，亦不是原发性创造，其结果有可能不是简单地模仿、改头换面，或者仅仅是量的变化，它会产生某些他人未曾涉及的创新，即上升为质的改进，构成了受法律保护的商业秘密；如果其改进首先未达到一定的新颖性，则即使花费了较多的资金、技术投入、时间和劳动，也并不能产生一项对他人有排他性的权利，无法限制他人以任何方式的使用。根据法律规定，衡量这二者的标准是通过与现有技术的对比，看其是否为该领域的普通技术人员不需付出创造性劳动即可获知。”