司法考试刑法备考：走私、贩卖、运输、制造毒品罪的概念与特征
发布日期：2014-12-23 文章来源：互联网
走私、贩卖、运输、制造毒品罪的概念与特征。本罪是指违反毒品管理法规，走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。
1．本罪客体是国家对麻醉药品和精神药品的监管秩序。
2．行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。行为人走私、贩卖、运输、制造的必须是毒品。根据刑法第357条的规定，毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因’以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。麻醉药品是指连续使用后易产生身体依赖性、能成瘾癖的药品。精神药品是指直接作用于中枢神经系统，使之兴奋或抑制，连续使用能产生依赖性的药品。要确定案件中的物品是否刑法所规定的毒品，通常必须进行认定。认定的方法一般是化学鉴定方法，但对有关物品作一部分化学鉴定，能够合理认定其他部分与所鉴定的毒品是相同物品时，也能将其他部分认定为毒品。在有些情况下，虽未经过化学鉴定，但根据其他证据能够合理推定为毒品的，也应认定为毒品。不仅如此，即使司法机关未能收押毒品，但也可能根据其他证据认定行为人走私、贩卖、运输、制造的是毒品。
(1)走私毒品。走私毒品是指非法运输、携带、邮寄毒品进出国（边）境的行为。行为方式主要是输入毒品与输出毒品，此外对在领海、内海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的毒品，以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的，应视为走私毒品。根据刑法的规定，影响走私毒品行为的危害程度的因素，主要是走私毒品的数量、主体的情况（是否首要分子、是否参与国际贩毒组织）、方式（是否武装掩护）等。
根据有关司法解释，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过非法持有毒品罪的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪．
(2)贩卖毒品。贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可能是公开的，也可能是秘密的；既可能是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也属于贩卖毒品；如果中间人没有认识到是毒品，则不构成贩卖毒品罪。贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。从汉语的词义解释而言，“贩卖”毒品，包括为转卖而收买毒品的行为和出卖毒品的行为。因此，有偿转让的毒品来源既可能是自己所购买的毒品，也可能是自己制造的毒品，还可能是通过其他方法取得的毒品，如行为人将拾到的毒品或者受赠的毒品出卖给他人的，同样成立贩卖毒品罪。贩卖的对方没有限制，即不问对方是否达到法定年龄，是否具有辨认控制能力，是否与贩卖人具有某种关系。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。
长期以来，刑法理论与司法实践都将为了出卖而购买毒品的行为认定为贩卖毒品罪的未遂犯乃至既遂犯，但这种做法存在疑问。一方面，刑法第347条仅规定了贩卖毒品罪，而没有规定购买毒品罪，这意味着单纯购买毒品的行为不属于刑法的规制对象。另一方面，“贩卖”毒品并不以购买毒品为前提，如行为人拾到毒品后出卖给他人的，同样成立贩卖毒品罪。既然如此，出于贩卖目的而非法购买毒品的行为就不是贩卖毒品罪的实行行为，而是贩卖毒品罪的预备行为（当然，可能同时触犯非法持有毒品罪）。
(3)运输毒品。运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品。运输毒品必须限制在国内，而且不是在领海、内海运输国家禁止进出口的毒品，否则便是走私毒品。运输毒品具体表现为转移毒品的所在地，如将毒品从甲地运往乙地。但应注意，从结局上看没有变更毒品所在地却使毒品的所在地曾经发生了变化的行为，也是运输毒品。例如，行为人先将毒品从甲地运往乙地，由于某种原因，又将毒品运回甲地的，属于运输毒品。
(4)制造毒品。制造通常是指使用原材料而制作成原材料以外的物。制造毒品一般是指使用毒品原植物而制作成毒品。它包括以下几种情况：一是将毒品以外的物作为原料，提取或制作成毒品。如将罂粟制成为鸦片。二是毒品的精制，即去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更高的毒品。如去除海洛因中所含的不纯物。三是使用化学方法使一种毒品变为另一种毒品。如使用化学方法将吗啡制作成海洛因。四是使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品。如将盐酸吗啡加入蒸馏水，使之成为注射液。五是非法按照一定的处方针．对特定人的特定情况调制毒品。上述五种行为都属于制造毒品。为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为。
对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的，不实行数罪并罚，量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害，依法处理。
3．主体既可以是自然人，也可以是单位。在自然人主体中，已满14周岁不满16周岁，具有辨认控制能力的人，可以成为贩卖毒品罪的主体；走私、运输、制造毒品罪的主体必须是已满16周岁，具有辨认控制能力的人。
4．本罪只能由故意构成，过失不能构成本罪。成立本罪，要求行为人认识到自己走私、贩卖、运输、制造的是毒品，但不要求行为人认识到毒品的名称、化学成分、效用等具体性质。而且，不管行为人是认识到肯定是毒品，还是认识到可能是毒品，都属于认识到是毒品，不影响犯罪的成立。对毒品种类产生错误认识的，也不影响本罪的成立。
