1995年10月8日，齐某通过招工考试被录用为某市友谊商场文具部营业员，双方当事人订立书面聘用合同，合同规定：“聘用期3年，其中试用期从1995年10月10日开始，试用期内工资为每月400元”。齐某上岗后，工作表现不错，受到周围营业员的一致称赞。1996年7月4日友谊商场又从社会公开招聘女营业员50名。7月7日，商场同时以试用期不符合录用条件为由解聘了30名女营业员，齐某接到了商场人事部解除劳动合同的书面通知。当日下午，齐某到商场质问，人事部负责人出示1995年10月招用女营业员的条件，其中规定女营业员身高165厘米以上（含165厘米），齐某身高只有162厘米，自然不符合该条规定。但当时商场开业在即，怕一时招不齐合适的人员，齐某除了身高以外，其他各方面在笔试和面试时表现都非常出色，商场决定招齐某为营业员。但现在商场已招到足够多符合条件的营业员，故要解聘齐某。齐某不服，向当地劳资争议仲裁委员会申诉要求用人单位履行原劳动合同。

    仲裁庭受理案件后，对原合同和友谊商场当时的招工条件进行审查后认为：试用期是用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期，通常对初次就业或再次就业改变岗位或工种的职工可以约定试用期期限，但根据劳动法规定，试用期不得超过6个月。而本案中的被诉人与申诉人没有明确约定试用期的长短，最多只能认为是6个月。而齐某实际上已经工作了9个月，应当根据法律规定认为齐某的试用期在4月10日已届满，某市友谊商场在7月才以不符合录用条件为由解除劳动合同，违反了法律规定；同时查明该商场招聘录用的女营业员试用期满后的工资是600元/月。申诉人表示同意放弃对被诉人的违约赔偿。据此，仲裁庭做出如下裁决：

    （1）某市友谊商场与齐某签订的劳动合同继续有效，双方继续旅行；

    （2）某市友谊商场补发齐某工资差额，3个月共计600元。

    [案例评析]

    本案涉及的法律问题是劳动合同中对试用期的约定及试用期不符合录用条件的确定。

    我国《劳动法》表明劳动合同中可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。这表明，建立劳资关系的双方当事人在签订劳动合同时有权协商确定试用期，但是否约定试用期只能由双方协商，不得强迫。试用期并非劳动合同的必备内容，而属于选择性条款，该条款的无效当然导致整个劳动合同的无效。在本案中，齐某和某市友谊商场签订的劳动合同约定试用期，这本身并不会必然导致本案纠纷的发生。

     问题在于齐某和某市友谊商场虽然约定了试用期，但没有约定试用期的时间到底有多长。如果双方在合同旅行中没有发生纠纷，没有约定具体的时间这个问题不会影响劳动合同；一旦发生纠纷时，双方当事人就会为试用期的长短发生争执。劳资争议仲裁委员会在解决这类争议时通常有两种做法，一是确认视同没有规定试用期，二是推定试用期为6个月。通常不能因为试用期期限约定不明而裁决劳动合同无效，因为这样不利于保护劳动者的利益。

    在本案的处理过程中，劳资争议仲裁庭推定试用期为6个月，由于劳动合同已实际履行了9个月，因而超过了试用期，用人单位以试用期间劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同的决定是无效的，不予支持，双方当事人应继续履行劳动合同，这样达到了保护齐某的合法利益的目的。

    通过对本案的分析，作为劳动合同追的劳动者和用人单位应从中吸取一些经验教训，以使劳动合同合法、有效。

    （1）试用期的约定，关系着劳动关系的存续问题，必须双方自愿协商一致方可在劳动合同中约定，而不能强迫规定。否则将视为无效条款。

    （2）约定试用期应当在劳动合同签订的同时进行，而不应在合同已签订后再重新单方规定试用期。劳动合同签订后再要求约定试用期，属于劳动合同变更，不能单方进行。

    （3）在约定试用期时，试用期应包括在劳动合同期限内。即劳动合同中约定试用期，必须是在正式签订合同的前提下作为合同的一项内容加以规定，而不能先试用不签订劳动合同，待试用期满后再签劳动合同。

    （4）约定试用期是有期限的，且最长不能超过6个月；劳动合同期限不满半年的，试用期不得超过两周，合同期不满1年的，试用期不得超过1个月。