最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款（以下简称为第24条）规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”可见，对于夫妻一方在夫妻关系存续期间以个人名义对外所负债务，除法定的两种情况外，法律一致采取了推定原则，将其认定为夫妻共同债务。但是，该推定原则在具体的司法实践中存在诸多弊端，特别是在夫妻另一方否认存在举债合意、否认债务用于共同生活的情况下，如果一概推定为夫妻共同债务，不仅违背民法的公平原则，而且为夫妻一方恶意举债行为提供规避法律的条件。
一、案例

陈某与林某原系夫妻关系。在夫妻关系存续期间，陈某以需做工程为由向朋友王某借款116万元，后一直未还。陈某与林某离婚时，在离婚协议中称双方无共同债务，个人债务由各自承担。后王某以陈某与林某为共同被告，提起诉讼，要求二者对116万元借款承当共同偿还责任。在诉讼中，林某提出，其不知道陈某的举债行为，且这笔借款也没有用于夫妻共同生活，故认为此笔债务属于陈某个人债务，其不负偿还责任；另一被告人陈某承认林某对于其举债行为并不知情，但表示所借款项用于夫妻共同生活。在庭审中法院查明，根据陈某与林某婚姻关系存续期间的经济状况来看，双方并不需要如此大规模的借款行为，该笔借款用于夫妻共同生活的可能性极低。而在夫妻一方不能就第24条规定的两种例外情况举证的情况下，根据第24条的规定，此债务就应被认定为夫妻共同债务并由债务人配偶承担连带责任。这种裁判结果虽然合法，但是却与社会的善良风俗以及民法的公平原则相悖。

首先，从举证责任来看。根据第24条的规定，将夫妻一方在夫妻关系存续期间以个人名义所借债务认定为个人债务的条件是：夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明第三人知道夫妻双方约定各自债务各自承担的。可见，夫妻个人债务的证明责任在债务人配偶一方。但是这种举证责任分配实际上是不公平且不合实际的：举债行为及相关借款事项的约定发生在债权人与债务人之间，债务人配偶并未参与。在不知道举债事实的情况下，非举债的一方难于承担债权人与债务人在举债时约定为个人债务的进行举证；另外，就第二种除外情况而言，夫妻之间关于财产所有制的约定属于内部约定，要满足债权人“明知”这一条件，只有通过夫妻双方的明示行为。债务人配偶在不知道也未参与举债行为的情况下，其显然不可能知道，也难于证明债权人是否通过“明示”行为“明知”了双方的约定。

其次，从夫妻共同债务的本质来看。“为夫妻共同生活”是夫妻共同债务的目的要求，也是其本质特征。我国现行法律在夫妻共同债务上所采取的推定原则偏重于“名义论 [i] ”。这种立法体例模糊了夫妻共同债务的本质，虽然利于保护交易方的交易安全，但却忽视了婚姻关系中夫妻双方的独立性，不利于对举债人配偶个人利益的保护。

再者，从夫妻之间代理行为的原理来看。司法解释第24条成立的法理依据是表见代理。表见代理是由于本人的过失或基于本人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之为民事行为，因而代理行为的法律效果直接归本人承受的一种特殊的无权代理。表见代理的立法宗旨，在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益。因此，第三人有充分的理由相信无权代理人有代理权，是表见代理的成立条件。在夫妻关系中，基于法定代理权，夫妻一方从事代理行为无需征得另一方的委托。但是根据夫妻共同债务的本质特征来看，“为夫妻共同生活”是夫妻共同债务成立的基础，故夫妻债务认定中表见代理的成立基础也必须是债务人从事的是家事代理行为，超越家事代理范围的举债行为，债权人显然不能依据表见代理的规定主张自己具有合理信赖利益。

二、目前理论界的观点

针对以司法解释第24条为代表的现行《婚姻法》在认定夫妻一方举债行为性质方面所存在的弊端，理论界存在以下几种观点：

第一种观点摒弃了现有“目的论”和“名义论”的局限。从法理学中权利与义务的一致性来分析，认为婚姻法律关系只是承担共同债务的前提条件而非全部，“以夫妻共同生活为目的是婚姻的伦理本质，而不应作为认定夫妻共同财产和共同债务的法律标准” [ii] ，主张在认定夫妻共同债务时应当对当事人之间的利益进行衡平，“按照权利义务一致性的要求，享受利益就应承担义务”， [iii] 即以举债行为是否使举债方配偶或者家庭获得利益作为认定是否为夫妻共同债务的标准。

第二种观点则主张回归“目的论”。即以债务是否用于夫妻共同生活为判断标准。该种观点认为，债务为夫妻共同生活所负是夫妻共同偿还的立法本意，因此适用司法解释第24条规定的前提是应当符合夫妻共同债务的性质。即“只有债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义‘为夫妻共同生活’所负债务主张权利的，在没有明确约定为个人债务或夫妻双方约定实行分别财产制且债权人知道该约定两种例外情形下，才能按夫妻共同债务处理”， [iv] 且由举债人就债务用于夫妻共同生活承担举证责任。

第三种观点是“双标准说”。该观点主张在上海市高级人民法院出台的《关于审理民间借贷合同纠纷案件的若干意见》中得到体现。该观点认为，鉴于日常家事的具体范围因当事人以及地区习惯等因素的差异而有所差异，所以对于家事代理权的范围不宜作出统一的具体规定；在认定债务性质时应当从以下两个标准判断：一是夫妻有无共同举债的合意——如果夫妻有共同举债的合意，则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共有，该债务均应视为共同债务；二是夫妻是否分享了债务所带来的利益——尽管夫妻事先或事后均没有共同举债的合意，但该债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，则同样应视其为共同债务 [v] 。

三、举证责任分配

笔者认为，在现行《婚姻法》及相关司法解释的框架下，对于夫妻一方以个人名义所负债务的性质认定不应一律适用第24条的规定，还应当结合夫妻举债的合意、家庭及债务人配偶受益情况，根据婚姻关系存续期间的家庭收入和支出，对举债的必要性作出合理的判断。具体分析如下：

我国民事诉讼举证责任分配的价值基础是现代民法的公平原则，它是分配举证责任最初的起点和检验分配是否适当的最后工具 [vi] 。在此原则指导下，当事人距离证据的远近、接近证据的难易程度以及收集证据能力的强弱就成为分配举证责任的标准以及判断该分配是否公平合理的依据。

在夫妻双方均参与的债权债务纠纷中，债权人与夫妻双方均参与并见证了举债行为的始终，各方当事人有相同或者相近的条件了解具体借贷行为的真相，因此适用“谁主张，谁举证”的原则是合理的。但是在夫妻一方以个人名义举债而配偶方不知情的情况下，配偶方往往没有参与到具体的举债活动中，其得知举债行为多在事后，从这个角度来看，举债人配偶根本无法就举债过程中发生的事项举证，因此由举债人配偶就与举债过程密切相关的事项承担举证责任显然是不公平的。同理，就夫妻关系以及夫妻生活的隐秘性而言，债权人很难及时了解夫妻之间的债务约定以及债务的流向，因此对于举债是否具有合意以及借款是否用于共同生活的证明，债权人不具备充分的举证能力。

故笔者主张，在夫妻一方以个人名义举债的行为中，法院应当分情况明确举证责任承担：第一，如果债务人配偶参与了举债行为，则按照《婚姻法》司法解释（二）第24条的规定，由举债人配偶就债权人与债务人约定为个人债务或者债权人明知夫妻双方关于个人债务的约定承担举证责任；第二，如果债务人配偶没有参与举债行为，则不仅仅要考虑第24条的规定，还应当考查夫妻双方是否具有举债合意以及债务是否用于共同生活，而“举证责任是由提出主张的人承担，而不是由否定主张的人承担”，因此应由债务人就夫妻双方具有举债合意以及债务用于夫妻共同生活承担举证责任。

四、明确夫妻代理的范围

“为夫妻共同生活”是夫妻共同债务的本质特征，也是区分夫妻共同债务与个人债务的依据。1993年出台的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。”现行《婚姻法》司法解释（二）第24条的规定实际上突破了原有夫妻共同债务的认定标准，将夫妻之间的代理权扩大，使债权人有充分的理由来主张表见代理，从而使正义的天平偏向了债权人一方。

从夫妻双方基于婚姻关系所产生的法定代理权来看。婚姻是男女双方以永久共同生活为目的、以夫妻的权利义务为内容的合法结合 [vii] ，为了维系这种结合，夫妻之间需要享有独立处理某些家庭生活问题的权利，也就是家事代理权。我国虽然没有家事代理权的规定，但是以法定代理权为外衣的夫妻代理制度实际上肯定了夫妻之间家事代理权的存在。但是无论性质如何，夫妻之间的代理源于共同生活之需要，亦应以共同生活为限制；夫妻双方虽然在信赖原则之下形成了一体性的利益合体，但是“夫妻别体主义 [viii] ”仍确定了夫妻双方独立的人格权和行为能力。因此超越了日常家庭事务范围的代理行为，不仅违背了夫妻代理制度的事实依据，而且破坏了夫妻双方因独立性所产生的个人利益。因此，笔者主张，在债权人就夫妻一方的举债行为主张表见代理时，应当参照1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条关于夫妻共同债务范围的规定，判断债务人举债时的行为是否超越了家事代理的权限，如果债权人有合理的理由相信债务人没有越权代理，则表见代理成立，反之则应认定为债务人个人债务。

五、关于清偿责任的分配

根据我国《婚姻法》以及相关司法解释的规定，夫妻双方就夫妻共同债务承担共同偿还责任。而根据债的原理，夫妻双方作为连带债务人无权在未经债权人同意的情况下就承担责任的份额进行约定，或者说其约定不对抗债权人。这种立法理念虽然保护了债权人的利益，但是却给恶意举债骗取财产的行为提供了法律空隙；且根据权利义务一致性的原则，对于未参与交易的债务人配偶而言，债务承担是一种负担行为，在债务人配偶未享有利益的情况下由其承担还款责任，显然也是不公平的。因此笔者主张，在肯定夫妻共同债务应当由夫妻双方负无限连带责任的前提下，对于夫妻一方以个人名义所负债务，如果该债务用于夫妻共同生活或者使家庭、债务人配偶受益，则由债务人配偶在受益范围内，以所得共同财产的份额对债权人承担有限清偿责任；否则由举债人自己承担。

六、对债权人与债务人配偶的利益衡量

在民事诉讼中，法官裁判的过程实际上是在现有法律规定的框架内对各方当事人利益冲突的衡量过程，正如法国学者弗朗索瓦·惹尼所言：法官对各方利益取舍的方法应当是“认识所涉及的利益，评价这些利益各自的份量，在正义的天枰上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优秀地位，最终达到最为可欲的平衡” [ix] 。在审判中，对夫妻一方以个人名义所负债务的定性，实际上就是法官对债权人利益、债务人利益以及债务人配偶利益的衡量过程。

从现有夫妻共同财产推定原则的立法目的来看，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第24条为核心的夫妻共同债务推定原则，其目的在于从保护交易安全出发,最大限度地保护债权人的利益。但是该立法目的天然的忽略了民事主体的平等性，使债务人配偶一方的利益在法官形成平衡心证之前就处于劣势。首先，债权人防范风险的成本小于债务人配偶。因为在借款关系中,债权人处于优势地位,可以根据债务人情况自由决定是否交易,还可依据《担保法》等法律的规定要求债务人提供必要担保；但债务人配偶作为婚姻关系利益共同体中的一方，对于配偶方的对外行为只能被动接受,无法避免风险。其次，就利益层次而言。对债权人与债务人配偶之间的利益衡量实际上体现为经济活动中交易安全利益与身份关系中独立人格利益的博弈，我国现行立法将前者认定为“公益”，因此在“公益高于私益”的指导下，这种博弈实际上已经失去了平衡的基础。故笔者认为，在对双方利益进行衡量时，不应将“公益”的砝码盲目置于债权人一方；鉴于债权人与债务人配偶实际上都是信赖利益的享有者，而在信赖利益保护领域，原则上应将“对善意者的信赖保护建立在对实体权利人归责可能性的基础上” [x] ，因此只有在债务人配偶具有过错的情况下才能要求其承当偿还责任，否则债务人配偶在善意的情况下，其信赖利益也应当受到同等保护。
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（作者分别系民一庭副庭长和华东政法大学研究生 责任编辑 武鹏）