刑法应当理性应对网络谣言
发布日期：2014-12-08 文章来源：互联网
【内容提要】 网络造谣司法解释对侮辱、诽谤等罪名的规定只是入罪标准的细化，而以寻衅滋事罪处理网络谣言则是一个突破，寻衅滋事罪所具有的口袋性特征使其能对网络谣言无所不包地一网打尽，导致刑法的规范性、协调性进一步丧失，致使公民的言论表达权已经受到实质的损害，也导致司法实践处理程序和处理结果的飘忽不定。对网络虚假信息处理实践的偏差一方面是规范本身的问题，同时也有对规范本身的误读。虚假信息应当理解为没有根据的信息，应具备无根据性、具体性、可信性和关联性。公共场所实际上是一个空间范畴的概念，尽管许多人将空间区分为物理空间和虚拟空间，但实际上只是将“空间”一词虚拟化理解，网络虚拟空间不具有空间的基本属性。公共秩序是指公众生活的平稳和安宁，公共秩序严重混乱是指公众日常生活被迫中断或不能正常进行的状况。网络空间不是公共场所，网络空间秩序、道德秩序以及国家形象都不属于公共秩序。对虚假信息的“明知”应是“确实知道”，而不包括“可能知道”。对“恶意”的强调形式上有利于缩小犯罪圈，但现实可能导致削弱对明知的认定，无视构成要件的规范性要求。
【关键词】 网络谣言，寻衅滋事，虚假信息，公共秩序，恶意
【全文】
一、争议是怎么展现出来的
据人民网2013年8月21日报道当前互联网上制造传播谣言等违法犯罪活动猖獗，网络谣言已经成为一种社会公害，不仅严重侵害了公民切身利益，也严重扰乱网络公共秩序，直接危害社会稳定，广大老百姓强烈呼吁要整治网络乱象。为回应百姓关切，公安部根据广大人民群众积极举报的线索，结合党的群众路线教育实践活动，部署全国公安机关集中开展打击网络有组织制造传播谣言等违法犯罪专项行动。……一举打掉一个在互联网蓄意制造传播谣言、恶意侵害他人名誉，非法攫取经济利益的网络推手公司——北京尔玛互动营销策划有限公司，抓获秦志晖（网名“秦火火”）、杨秀宇（网名“立二拆四”）及公司其他2名成员。”{1}以此事件为标志，打击虚假网络信息的行动走向前台，开始为公众所了解。为了配合行动的需要，2013年9月5日最高人民法院审判委员会第1589次会议、2013年9月2日最高人民检察院第12届检察委员会第9次会议通过了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]21号）（以下简称《解释》），对利用信息网络编造、散布虚假信息的行为，分别从诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪方面进行全面规约。随后各地公安机关纷纷行动，一时间硝烟弥漫、雷厉风行。
然而这样的打击行动一开始就伴随着巨大的争议，赞扬声自然是不绝于耳，行动对网络泥沙倶下、鱼龙混杂情状的清理也很有必要。但是运动式的执法一开始就没能很好地守住底线。法律的边界没有得到很好的遵守，运动突破规范的必然规律再次得到印证，作为受批评者的个别政府官员自己做自己的法官。{2}基层执法中发生了多例偏差。比如，2013年8月，安徽砀山一网民将当地一起10死5伤的特大交通事故说成“16死”，竟然被当地警方以“造谣”的名义处以行政拘留，引发网友强烈质疑，最终当地公安也承认处罚不妥。9月，更是发生了“张家川初中生发帖案”，甘肃省张家川县一名16岁的初中生杨某因为质疑当地KTV的一起死亡事件，被以涉嫌寻衅滋事罪刑拘。不久在公众、媒体的强烈关注之下，发帖少年被释放。
对此，针对国家整治网络谣言中的一些问题，国家互联网信息办网络新闻协调局负责人称：需要区分故意造谣和无意传谣的网民；对于不是故意传播虚假信息的，以批评、教育为主。同时，他还强调各级党委政府始终把互联网作为联系人民群众的桥梁和纽带，充分重视并保障民众发表建设性言论的自由。在此前一天，最高人民法院也表示对于《解释》的执行中出现的个别偏差非常重视，已经对地方法院进行指导，并提出严格要求。{3}报道中还提出了一系列引人深思的问题像记者罗昌平在网络上实名举报国家能源局原局长刘铁男时，即被国家能源局回应是‘纯属污蔑造谣’，并表示‘正在报案、报警，将采取正式的法律手段处理此事’。在政府部门出面否认并称举报者是造谣后，性质如何界定？是算‘部分内容属实’进而予以宽容？还是听信‘官谣’而将举报者列入‘诽谤罪’起诉？因为这些网络举报很容易被网友关注，因而被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的可能性极大，而如果当初以此规定被当作‘情节严重’而列入诽谤罪，或许就没有了后面的刘铁男被移送司法机关处理。毋庸置疑，网络谣言、网络诽谤要打击。但在执法中，还需相关部门以宽容心态看待网络举报，特别是划清网络举报和网络谣言、网络诽谤的界限，从而保护、鼓励网络反腐。”{4}
为此，《人民日报》专门有个说法：“‘经是好经，可惜让歪嘴和尚给念歪了’。‘两高’司法解释明确了网络诽谤、寻衅滋事等不法行为的适用条件，对一些法律模糊地带做了清晰界定，具有很强的现实针对性。它既是‘授权’，也是‘限权’，目的是告别依靠个人意志、行政命令的管控，将‘依法治网’进一步纳入‘依法治国’的框架。但少数地方的少数执法者未能准确把握这一解释的精神实质，滥用法律赋予的权力，甚至将其作为拒绝舆论监督的手段。这样的做法无疑是十分错误的。”“在不少公共事件中，我们看到一些地方先是自信满满，后是灰头土脸；先是无所忌惮，后是紧急灭火，对党和政府的公信力造成伤害。究其原因，不外乎在‘土皇帝思维’的左右下，要么无视法律，要么曲解法律。在这个意义上，依法行政是执法者自身守法、公正审慎的必然要求，这是提升执政能力的重要一步，也才是真正对党和政府的公伯力负责。”{5}
我们已经习惯了“歪嘴和尚念经”这样的说法，然而果真仅仅是因为和尚“嘴歪”了？还是经义本身不完全是正的？抑或是不正的经给了和尚机会？这是一个问题。
理论中似乎对此也存在不同的看法。转载比较广泛的是这样一种观点：“法律规范是抽象的、一般性的语言表述，所以法律需要解释。当某一行为是否属于犯罪存在严重争议时，罪刑法定要求国家保障人权，司法机关不能轻易下结论说是犯罪；而保护国家、社会、公民利益不受犯罪侵害是刑法的任务，同样要求司法机关不能简单地下结论说属于‘法无明文规定’的情形。司法解释规定，编造虚假信息或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，适用《刑法》第293条第4项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚，兼顾了人权保障与保护社会，是一个较为科学合理的刑法解释。”{6}然而有人对这种“较为科学合理”的看法似乎不以为然。“曲新久教授为此次‘两高’有关寻衅滋事罪司法解释所作的三点辩护理由并不科学合理。由于我国并无违宪审査机制，因而在事关宪法规定的公民基本权利等问题上，刑法学界、有权机关以及社会公众理应对‘罪刑法定’原则给予更多的珍视。”{7}
所有的评论与理论争辩如果不结合现实，都是空中楼阁。下面让我们来看看实践中到底是如何诵这本经的。
根据笔者不完全统计，{8}自2013年1月1日至2013年10月10日，经媒体报道，案情曝光的案件有80起，涉及相关人员160人。从内容上看，造谣内容最多的为煽动危害公共安全谣言，占比51%。紧随其后的是攻击政府谣言，占比19%，以攻击企业或个人为造谣内容的占比6%，以捏造、夸大灾害事故为造谣内容的占比10%，以抹黑历史名人为造谣内容的占比4%，进行炒作的占比5%（详见图表一）。
图表一：传播谣言的内容
（图略）
从传播渠道上看，新兴移动互联网成为网络造谣传谣新平台，有5起案件利用微信进行传谣，1起利用手机短信传谣（详见图表二）。在微信、QQ群、QQ空间传播与通过网络论坛传播显然存在着一定、的差异，其公共性特征显然不尽一致，但案件在处理过程中对此并没有充分予以重视。
图表二：谣言传播的渠道
（图略）
而从目的来看，媒体公开的40起案件中，当事人造谣的目的包括吸引关注（15%）、赚取粉丝（30%）、非法牟利（30%）、报复泄愤（5%）、发泄不满（12%）、寻开心（8%）（详见图表三）。目的的分析既涉及到“恶意”的认定问题，又涉及到行为人对是否属于虚假信息的注意义务问题。
图表三40起案件中当事人的目的
（图略）
从处理结果看，80起案件中有9起当事人被以涉嫌寻衅滋事罪刑事拘留，占11%，13起当事人以其他罪名（或涉嫌罪名不详）被刑事拘留（1起当事人后被释放）,39起当事人被以扰乱公共秩序为名给予行政拘留（1起当事人后被撤销）,19起当事人被罚款训诫或其他行政处罚（详见图表四）。对处理结果的分析非常有利于我们从整体上把握刑法应对网络谣言的现状和效果，也有利于我们准确对刑法以及《解释》定位。
图表四80起案件中对当事人的处罚
（图略）
《解释》共计有10个条文，第1～4条是关于诽谤罪的。就其规定而言，行为性质构成诽谤这一点上并没有太多的异议，至多只不过是构罪的标准是否合理的问题。第6条涉及敲诈勒索罪的认定，其本身也并无多少异议。第7条涉及到非法经营罪问题，而非法经营罪在现实中早已经成为口袋罪，而且确实其中一些散布信息的行为属于经营性的行为，所以其中纠葛显得并没有多少新意，现实中引起的反响不大。问题的主要争论集中在第5条关于寻衅滋事罪的解释以及由此衍生的第7条的规定。
所以从形式上来看，《解释》似乎确实“较为科学合理”，大部分的条款似乎也与法典亦步亦趋,但实践处理的过程和结果果真如此吗？
1.在上述案件的处理过程中，合理的处理方式确实存在，但非常有限。有些案件虽然是编造散布虚假信息的行为，但因为其只是一种手段，目的旨在实施其他犯罪行为，所以刑法适用过程中并没有太多的争议。如一些人通过利用互联网对被害人进行敲诈的行为显然就没有多少争议，与司法解释本身的合理性问题并无牵连（详见图表五）。此外，还有一些类似于散布虚假恐怖信息等犯罪，将其认定为犯罪行为也并没有多大争议。如四川成都的刘某、赖某在微博造谣称“高新区奥克斯广场发生劫持公交车事件”、“听说那个人手里面有爆炸物”等虚假消息，引起市民恐慌，涉嫌编造、故意传播虚假恐怖信息罪被刑事拘留。
图表五：80起案件中涉嫌敲诈勒索罪案件
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│涉案人员│涉案地点│造谣事件 │涉案方式│造谣传谣渠道│造谣内容│主观目的│
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│周禄宝 │江苏 │先后对20多个单位和│互联网 │论坛 │攻击单位│非法牟利│
│ │ │个人实施敲诈勒索等│ │ │或个人 │ │
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│樊宇肖 │江苏 │敲诈某企业 │互联网 │不详 │攻击企业│非法单利│
│蒋文强 │ │ │ │ │ │ │
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│仲伟窦玉│江苏 │敲诈徐州经济开发区│互联网 │网络推手公司│攻击企业│非法牟利│
│刚 │ │某机械有限公司、安│ │ │ │ │
│ │ │徽淮北某项目公司 │ │ │ │ │
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│鞠俊 │江苏 │不详 │互联网 │网络推手公司│攻击企业│非法牟利│
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│张才山 │江苏 │不详 │互联网 │网络推手公司│攻击企业│非法牟利│
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2.现实中实施诽谤的案件很多，因此这样的行为也成为《解释》规定的童点，但从现实处理过程或结果来看，这似乎并不是重心。与人们之前担心网络谣言可能会普遍涉及诽谤罪不同（80起案例中仅一起当事人以涉嫌寻衅滋事罪被刑拘，后以涉嫌诽谤罪被批捕{9}），网络谣言更多的是与寻衅滋事罪相关。个中原委是多方面的，有些是针对历史人物的,如“虚构信息、散布谣言。在网上歪曲‘狼牙山五壮士’”、“炒作雷锋生活奢侈”，等等，由于死者是否可以成为诽谤罪的对象本身在刑法中就存在较大的争议，难以认定为诽谤罪；同时,由于诽谤罪属于告诉才处理的犯罪,公安机关在求刑资格上存在一定障碍，所以一般不按照诽谤罪处理。譬如，在网上编造“上海某区副区长、公安分局局长马某某贪污受贿20多亿、拥有60多处房产、包养情妇,并杀害企业家黄某”、“中标企业用非洲牛郎性贿赂中石化女处长”等消息的傅某，被刑拘是因为“在网上编造、传播谣言，寻衅滋事，敲诈勒索，扰乱社会秩序”等相关行为,显然并不是以诽谤罪来处理的。
3.从广义上讲，80起案件几乎全部符合“利用信息网络编造或传播虚假信息，扰乱社会秩序”的特征，网络谣言虽然涉及侮辱罪、诽谤罪、编造故意传播虚假恐怖信息罪、敲诈勒索罪等诸多罪名，但是在这些罪名都不能适用或者适用遇到困难时，寻衅滋事罪就可以无所不能地包罗万象。这也导致了办案机关更倾向于以寻衅滋事罪处理，寻衅滋事罪的“口袋性”特征再次清楚地显现出来。
《解释》第5条规定利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照《刑法》第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”据此，《解释》规定了两种寻衅滋事罪（笔者称之为“网络型寻衅滋事罪”）：一种是利用信息网络辱骂、恐吓他人型；一种是编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息在网络上散布型。现实中发生最多的是第二种即所谓的网络造谣行为，为便于论述，本文以网络型寻衅滋事罪为对象对《解释》关于寻衅滋事罪规定中的若干问题进行探讨。
打击网络谣言虽然在近期才成为社会热点，但对网络谣言进行处罚的行为其实早已存在，我们不妨以“金某造谣消防队雇凶伤人案”为例对相应问题进行考察。
2011年3月10日，金某无意中听人说起，永嘉县枫林镇汤岙村有一起恶性雇凶伤人案，且资金可能来自市消防队。当天晚上8时许，他便以网名“aot”的身份在温州某论坛发了一条题为“真的骇人听闻：传永嘉县枫林镇汤岙村恶性雇凶伤人案资金来自市消防支队”的帖子，称市消防支队为征地建训练基地而雇凶伤害村民。帖子一发，瞬间引来众多网民点击，点击量达到4000多次。当地公安机关认为他在互联网上发布未经证实的消息，其行为已经构成虚构事实扰乱公共秩序，根据《治安管理处罚法》第25条第1款规定，作出给予金某行政拘留5日的处罚。金某不服，向法院提出行政诉讼，金某提出了三点理由：自己没有故意去扰乱公共秩序的意图；“损害消防支队形象”并不能称之为扰乱公共秩序；帖中所写事实是听别人说的，并无虚构事实、散播谣言的行为。对此，公安机关认为：金某明知道这种行为会扰乱公共秩序，仍然放任后果的发生，明显在主观上持间接故意；金某的行为使众多网民误认为市消防支队为达到征地目的而雇凶伤人，损害了市消防支队在公众中的形象，破坏公众对政府机关和国家军队的满意度和安全感，足以称之为扰乱了公共秩序；金某在网络上传播的言论没有事实依据，帖中所称事实纯属虚构，金某的行为是散布谣言的行为。{10}
虽然这一案例发生在《解释》出台之前，但对于《解释》中关于网络型寻衅滋事罪的规定的理解和适用有着重要参考意义：按照办案的思路,金某的行为在《解释》出台后完全可以构成寻衅滋事罪。因此，本案中所涉及的三个问题，也是网络型寻衅滋事罪在理解和适用中存在的问题：（1）虚假信息认定问题。从字面上理解，不符合客观事实的信息即为虚假信息，如此一来，上述80起案件均是虚假信息，但这样的结论显然会导致该罪的范围过于广泛，对言论自由形成不当的压制，那么如何认定虚假信息？（2）公共秩序的认定。在笔者统计的80起案件中，58起行政案件加上9起涉寻衅滋事罪的案件，共有67起案件都以“扰乱公共秩序”为由追究责任，占84%。然而公共秩序的具体内涵是什么？网络秩序、道德秩序乃至国家形象是否属于公共秩序？（3）主观罪过问题。无论是办案机关还是新闻媒体甚至是专家学者，在指责网络造谣行为时都会使用“恶意”一词，但是如下文所述“恶意”本质上是一种目的，这种目的是否是构成网络型寻衅滋事罪主观方面的必要条件？换言之，善意能否阻却本罪的成立。以上三个具体的问题，也是网络型寻衅滋事罪认定过程中争议的广为关注的焦点问题。
二、信息虚假性的界定标准是什么
（一）虚假信息与谣言
“大部分日常社交谈话总是包含着谣言。日常生活中，我们与朋友聊天时，也充斥着各种有根据和无根据的小道消息。毫无根据的谣言是一种未经证实的、偶然性的废话，其目的不过是与朋友打发时光。”{11}所以，在社会中谣言实际上已经成为一种生活的组成部分，而且一些谣言似乎也无伤大雅。当然，谣言是社会生活的组成部分与谣言是否具有危害性是两回事，而是否应当广泛进入刑法视野又是另外一回事，理性对待谣言是我们尤其是公权力必须具备的基本素质。
与媒体报道及日常生活用语不同，《解释》并没有用“谣言”一词，而是用“虚假信息”来表述日常生活中所的“谣言”。问题在于《解释》中所指的“虚假信息”是否是同一意思？
根据《现代汉语词典》，谣言是指没有根据的消息，而虚假信息是指与事实不符合的消息。{12}没有根据的消息往往是与事实不符合的，但是有根据的消息也并不全都与事实相符，也就是说有些消息是有根据的，但与事实并不完全相符，这类信息是虚假信息，但并不属于谣言。可见“谣言”与“虚假信息”两个概念的内涵和外延并不完全相同：谣言肯定属于虚假信息，但虚假信息并不一定都属于谣言。换言之，虚假信息的外延比谣言更广。那么能否据此认为《解释》中的虚假信息即是指“与事实不相符合的消息”呢？笔者持否定态度，尽管《解释》中的“虚假信息”的范围要比“谣言”广，但是仍应基于限制解释的立场，将“虚假信息”理解为“没有根据的消息”，而不能理解为“与事实不符的消息”。理由有如下几点。
其一，遵循法律文理与原旨主义的要求。对立法的解释不能超出立法文字可能所有的含义，即使在原旨主义解释观那里或者目的性解释那里，超出含义的射程以及刑法协调性要求的解读都不能被允许。就网络虚假信息而言，刑事立法体系中只有2000年《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）规定：“利用互联网散布谣言的行为可以构成犯罪，其第2条规定为了维护国家安全和社会稳定，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：（一）利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一……”《解释》是对《刑法》及《决定》的解释，其中的“虚假信息”是对《决定》中的“谣”所作的解释，不能超出其本身所具有的含义，也即不能将“没有根据的信息”类推理解为“与事实不符的信息”。
其二，与行政法规协调的需要。刑法是补充法，设立犯罪时应当遵循“出于他法而入于刑法”的立法原则。在司法实践中，一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了他法而进入到刑法之中，进而触犯了刑法的规定，因此任何犯罪行为都具有二次违法性的特征。《治安管理处罚法》第25条规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的……”此外，2000年国务院《互联网信息服务管理办法》、2005年国务院办公厅、工业和信息化部联合发布的《互联网文化管理暂行规定》等规范性文件中都有禁止“散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定”的规定，刑法作为这些行政法规的后置法只能对前置法禁止的行为进行处罚。如果按照字面意思对虚假信息进行理解，就会产生行为人利用信息网络散布了有一定根据但与事实不完全符合的信息时，没有违反行政法规的规定却违反了刑法的情况。另外，刑法的过度介入，还会出现行政法与刑法重复评价的现象，这显然是越俎代庖。
其三，司法解释的性质与作用的要求。或许有人会问既然“虚假信息”指的就是“谣言”，为何《解释》没有使用“谣言”用语，而是使用了“虚假信息”一词呢？笔者认为，这是由于司法解释的性质与作用所致的。司法解释的目的在于指导司法实践，要求用语的明确性和可操作性，要尽可能避免产生歧义而需要对“解释”进行再解释的问题。事实上，在我国刑法中“谣言”也被作为规范的语言使用，例如《刑法》第378条规定的战时造谣扰乱军心罪和第433条规定的战时造谣惑众罪。“谣言”本身是一个中性词，仅指没有根据的信息，但是“造谣”则含有贬义的色彩，日常生活中“谣言”通常与“造谣”联系在一起，因而在日常生活用语中也含有了贬义的色彩。这种掺杂主观成分的用语与刑法用语客观明确性的要求不符，司法实践中往往导致案件的未审先判，同时考虑到与编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪协调，《解释》使用了客观化的“虚假信息”一词，但仍应将其限制解释为“没有根据的信息”。
（二）“虚假信息”应该是什么样的
虚假信息是指没有根据的消息，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪对信息不仅有性质的规定，还有内容的规定，《解释》仅对虚假信息的虚假性进行了规定，但对内容没有任何的要求，使其范围更加广泛。显然，虚假信息是虚假恐怖信息、证券期货交易虚假信息的上位概念，但刑法的谦抑性要求刑罚权不能无度地扩张，虚假信息应具备以下几种特性。
1.无根据性。无根据性是虚假信息的本质特征，是指此信息本是子虚乌有、毫无根据的。有一定的事实根据但与事实并不完全相符的信息不属于虚假信息。例如，2013年8月23日，浙江上虞发生车祸，7人死亡，次日冯某在当地论坛发帖称“死亡9人”，警方以“虚构事实扰乱公共秩序”为由将其行政拘留5天。此处冯某散布的信息不符合事实，从字面上理解当然属于虚假消息，冯某的行为也当然应受到处罚，但是如此理解显然令人难以接受。在社会生活复杂的今天，要求人们对信息的掌握达到与事实完全相符的精确程度是不现实的，如果没有完全掌握信息即不得传播又会妨害信息的传播和流通，在以信息为主导的现代社会是无法做到的。另一方面，即使冯某实际上知道死亡人数是7人，而故意发帖称死亡9人，这种信息的传播实质上也不会造成危害，因为毕竟该信息具有一定的事实根据：现实中有车祸的发生并且有一定人数的死亡。实践中同样存在着不将此种信息认定为虚假信息的例子：上文提到的安徽砀山网民于和玉在个人微博上发帖将一起10人死亡车祸描述为16人死亡，被砀山公安局作出行政拘留5日的处罚。5天后，砀山县公安局发微博称，此处罚不妥，已决定撤销对其做出的行政处罚决定，并对于和玉及其家属表示歉意。相比之下，砀山公安局的做法更值得肯定。虚假信息认定范围的扩大无疑会使网络“寒蝉效应”无限扩大，使人们在网络上也只能“道路以目”了。
2.具体性。虚假信息必须对信息的内容有明确的表述，消息是对已发生的事件的描述，对事件的地点、内容等基本要素必须有具体的描述，笼统地称“出事了”等言语不详的表述不能称为消息。例如，2013年9月11日朱某在微博上发帖称：“银川出大事了！！！消息封锁的真快！！太恐怖了！”朱某后被银川市公安局处以行政拘留。这种缺乏事件具体情况，仅仅以“出大事了”、“太恐怖了”等语言描述在本质上不具有信息的性质，而且也很难说这种信息会造成什么样的危害。当然，语言必须在一定的环境中才能具有实质的意义，如果结合具体的情况，公众能够从描述中获知具体发生了什么事而做出反应的，即使没有事件具体内容的描述，也具备信息的具体性。
3.可信性。可信性也称误导性，是指能够使公众信以为真。“流丸止于瓯臾，流言止于智者。”{13}从心理学意义上来说，“它们有深切的目的，有重要的感情上的目的。只是说者和听者通常无法表达出来，他们只知道这种流言对他们很重要。它似乎能不可思议地缓解他们不稳定的情绪和焦虑。”{14}许多谣言似是而非，并不是“智者”才能明辨，只不过一些谣言满足了人的某种心理而已。所以谣言的可信性的问题是一个十分值得深思的问题，因为没有可信性的谣言似乎并不会引发危害性的后果，进而不具有刑罚的可罚性。事实上，虚假信息的危害不在于其虚假性，虚假性的东西本质上是无意义的，而在于使公众能够认为该信息是真实的，可信性是虚假信息与情绪发泄式的过激言论的关键区别。例如，2013年7月21日，歌手吴虹飞在个人微博上发帖称“想炸建委”，该微博不久即被删除，后吴被北京警方处以行政拘留。吴虹飞“炸建委”的言论只是个人情绪的宣泄，在没有其他事实或背景的前提下，没有人相信一个歌手会去炸国家机关，吴不久后删除其微博的行为也说明了她只是一时的情绪激动，这种公众不会相信的信息不会对公众造成实质的影响，更不会危害到公共秩序。现实中同样存在相反的例子：2013年9月30日，刘某因对某医院医疗纠纷处理不满而在微博上发布了要炸地铁的言论，被广州警方刑事拘留。后因检察院不予批捕，警方以“情节显著轻微”为由决定撤案。事实上，类似的言论如果没有其他证据予以辅证，就因不具有可信性而不属于虚假信息。
4.关联性。关联性是指虚假信息与公众的实际生活有关联，能够使公众产生不良的反应或者做出错误的决定。首先，只有虚假信息与公共生活关联，才会引起人们公共生活发生变化，否则不可能会扰乱到公共秩序。例如，如果有人在网络上发帖称“美国某个城市将发生恐怖袭击”，即使该信息是虚假的，因与我国公众的实际生活毫无关联，也就不会对我国的公共秩序产生影响。其次，虚假信息必须有引起公共秩序混乱的可能。“对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度”，{15}虚假信息是违法的构成要件要素，不能一概认为凡是在网络上传播的虚假信息都属于《解释》中的虚假信息。在网络上散布虚假信息的危害性不在于其散布的行为上，而在于信息的虚假性上，但是仅仅是通常理解的虚假信息也不足以说明刑罚的可罚性。刑法规定的关于言论的犯罪中，无论是煽动类犯罪，还是编造传播虚假信息类犯罪，都对信息的内容有规定，例如煽动分裂国家罪中的信息的内容必须是分裂国家的，编造、故意传播虚假恐怖信息罪的内容必须是恐怖的。虽然《解释》仅对网络上散布信息的外在性质作了规定，对于信息的内容并无规定，但是仍应将可能扰乱公共秩序作为虚假信息的内容性质来理解，具有这种内容性质的信息才具备刑罚的可罚性。
（三）虚假信息认定的方法如上所述，虚假信息不能从日常用语的角度去理解，只能从刑法规范的语言去认定，这是普通用语的规范化。然而对虚假信息的认定并不容易，特别是在实践中经常以行为人主观是否具有“恶意”来判断是否属于虚假信息，对虚假信息的认定甚至对公共秩序是否混乱的认定都最终归结到行为人是否具有“恶意”上。事实上，司法实践中也不缺乏结合主观对客观事物进行认定的例子，例如对于《刑法》第267条携带凶器抢夺中“凶器”的认定，《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：凶器是指枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械或者是为了实施犯罪而携带的其他器械。对于凶器的认定，该解释即用了结合主观的方法。但是笔者认为，对于虚假信息的判断不能结合主观来判断。如下文所述，“恶意”本身并不具有实质性内容，只是评价者一种主观的判断，以这种主观的判断为标准出入人罪难免陷入原心定罪的泥淖。而且，结合主观对客观事物的判断本身就会增加司法实践操作的困难，造成司法实践的不统一，司法实践中对于凶器的不同认定即是一例。笔者认为，对于虚假信息的认定，不能结合行为人的主观是否“恶意”认定，只能从客观上进行，具体可以按照如下步骤进行。
首先,确定该信息属于事实性言论还是观点性言论。观点性言论是人思想的表达，属于言论自由的范畴，而事实性言论是对事实的陈述，需要具有事实的基本要素，如时间、地点等。问题在于对于求证性或者质疑性的言论，例如“听说娄庄命案”{16}案中，行为人只是“听说娄庄发生了命案”，微博中类似的信息往往以“求辟谣”、“求证”等方式发布，这种询问性信息表面上看行为人本人也不能确定，但是语言在特定的环境中往往具有特定的意思，语言也只能在特定的环境中才能够被实际理解，因此对于这类信息不能一概都认为不属于虚假信息，应当结合行为人的身份、知识能力、信息的内容和性质、信息发布的环境等因素综合分析判断，从一般人的角度出发判断是否属于虚假信息。
其次，是否具有引起公共秩序混乱的可能性。具有引起公共秩序混乱的可能性是虚假信息的重要特征，虚假信息本身既集中反映了散布虚假信息行为的危害性,也反映了网络型寻衅滋事罪的社会危害性。如果行为人所散布的信息根本不可能造成任何的公共秩序的混乱，与公众的生活没有丝毫关联，即使信息是虚假的并且行为人具有造成公共秩序混乱的故意，也只能属于手段不能犯而不构成犯罪，否则就会像网上调侃的那样李白也会因一句“飞流直下三千尺”而涉嫌造谣了。是否具有引起社会秩序混乱的可能性需要判断者站在一般人的立场，即站在公众的角度去判断公众会对此信息做出何种反应。
最后，判断信息有无根据。如果上述两个判断都得出肯定的结论，再看该信息有无根据，没有根据是虚假信息的本质特征，特别是对一些质疑性的言论，要分析判断其质疑是否合理，如果超出了合理质疑的范围，轻率地得出与事实不符的结论的，不能视为有根据。反之，就应视为有根据。例如，“胡斌替身”谣言一案{17}中，只要从一般人角度来看，其得出的结论是合理的，就不应认为其是虚假信息。有一定根据但又与事实不完全相符的信息，则要看其与事实不符部分的性质和可能产生的影响。如果与事实不符的部分具有了独立的意义或者与事实不符部分才是引起社会公众反应的主要事实，该事实虽有一定根据仍应认定为虚假信息。需要指出的是，在判断信息有无根据时还应考虑到信息传递过程中的“失真”现象，如果“失真”部分的内容与原信息在对公众的影响上具有同质性，则仍应认为其是有根据的信息。例如江苏响水化工厂爆炸谣言案{18}中，信息从“化工厂氯气泄漏”变成了“化工厂爆炸”，虽然与事实严重不符，但只要“化工厂氯气泄漏”是有根据的，就应当认定“化工厂爆炸”的信息也是有根据的，二者对公众造成的影响的性质是相同的。
三、“公共秩序严重混乱”究竟该如何理解
《解释》尤其注重将虚假信息与公共秩序联系在一起。“秩序”一词在《解释》中频繁出现，如“严重危害社会秩序”、“引发公共秩序混乱的”、“造成公共秩序严重混乱”，等等。刑法理论中的争论也基本上聚焦于此。
“造成公共秩序严重混乱”是成立网络型寻衅滋事罪的结果条件，但是如何认定“公共秩序严重混乱”并无规范标准，上文提到的“听说娄庄命案”、“歪曲狼牙山五壮士”{19}等现实案件显示出了实践中对公共秩序理解和认定的差异，公共秩序是否被扰乱在很大程度上还要靠办案机关的主观判断，而自从打击网络谣言的行动开始以来，“主观判断”所展现的差异已经非常清晰，擅断的案件也不乏其例。公共秩序的抽象性是导致这种情况的重要原因，要解决这一问题，首先必须将公共秩序予以具体化，确定公共秩序的内涵。
（一）公共秩序的具体内涵
寻衅滋事罪之所以被视为口袋罪而备受诟病，很重要的一个原因就是其结果条件的不明确性，“温岭虐童案”、“假和尚把妹案”起初都以寻衅滋事罪定性的现实案例是现实中对公共秩序理解混乱的真实写照。{20}虽然《刑法》第293条对寻衅滋事罪罪状的规定中使用了“破坏社会秩序”的用语，但一般认为，寻衅滋事罪的客体是公共秩序而非广泛意义上的社会秩序。这是因为社会秩序是抽象的概念，刑罚惩罚的根本目标就是保障社会秩序，{21}任何犯罪甚至任何违法行为都会破坏社会秩序，这种抽象意义的社会秩序显然不适合作为具体个罪的客体。《刑法》分则第6章“妨害社会管理秩序罪”原本就带有兜底的性质。就分则其他章节而言，或者是依照同类客体进行建构，或者是依据犯罪主体的身份进行建构（当然一定意义上也可以认定为特殊的主体身份与客体具有天然的联系），而第6章所下属的罪名显然十分庞杂。各节罪名侵犯的法益迥然不同，譬如“妨害司法罪”与“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”显然不存在任何关联性，将章名设定为“妨害社会管理秩序罪”显然是迫不得已之举。其实未尝不可以说所有的犯罪都是妨害了社会管理秩序。当然，正常的社会秩序又可以分为对公共的管理秩序和对个人的管理秩序。第6章第1节显然是针对公共的管理秩序，这从节名——“扰乱公共秩序罪”——可见一斑。
刑法理论一般认为，公共秩序是指社会公共生活依据共同生活规则而有条不紊进行的状态，既包括公共场所的秩序，也包括非公共场所人们遵守公共生活规则所形成的秩序。{22}然而，公共秩序仍然是一个十分庞杂的概念。只要进入公共领域的事务都存在一个公共秩序问题。譬如，宏观的秩序可以包括法律秩序、环境秩序、公共安全秩序，等等；具体的秩序可以包括公共场所秩序、特种器材生产秩序、无线电管理秩序，等等。正如有学者指出的广公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念，保护法益的抽象化，必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有机能。”{23}这不利于实践中的具体操作。秩序是一种事实，也是一种价值，秩序总与一定的规范相联，规范是秩序的内核，是秩序的实际内容。{24}对规范的违反往往即被视为对秩序的破坏，而刑法上“公共”的内涵“要以特定与否作为标志，即不特定是公共特性的本质要素，多数只是公共的常态形式，一个人也可能形成公共境地”。{25}因此只要违反规范侵害了他人（即使是一个人）就会被认为破坏或扰乱了公共秩序，这正是实践中认定破坏或扰乱公共秩序的逻辑路径，也是寻衅滋事罪作为口袋罪不断扩张的重要原因。从深层次上分析，这种思维逻辑是“秩序维持论”的产物，秩序中心主义立场倾向于凸显社会秩序的重要性，而漠视或者忽略了民众的权益，包括不惜伤及某些个人权利，将某种行为（包括此种行为的连带行为及延伸行为）纳入刑事管制范畴。{26}作为寻衅滋事罪具体个罪的客体的“公共秩序”必须更加具体化。
“权利保障论”要求从个人权利的角度去界定法益，社会和国家不应具备独立的利益，公共法益必须能够还原为个人利益。据此，笔者将公共秩序界定为“公众生活的平稳与安宁”。首先，“公共安全和公共秩序之中的‘公共’概念，乃是相对于国家利益和个人利益的社会利益，利益之主体是社会公众，因而‘公共’概念可以转换为刑法分则章节之下条文中的更为具体的概念——公众”，{27}公众是指不特定人或多数人。“秩序”在这里只能作为一种事实状态理解，即生活平稳安宁的状态，扰乱公共秩序就是打破了不特定人或多数人生活平稳安宁的状态。其次，从法条规定的寻衅滋事罪的罪状来看，无论是“随意殴打”、“追逐、拦截、辱骂、恐吓”，还是“强拿硬要”、“在公共场所起哄闹事”所针对的对象都是不特定的人或多数的人。对象的不特定性使任何一个人都可能成为受害者。最后，将“公共秩序”具体化理解为“公众生活的平稳与安宁”有利于限制寻衅滋事罪作为口袋罪无限的扩张，“口袋罪之所以形成，最重要的手段则是通过强调结果的危险性，从而否定了行为的规范性”，{28}寻衅滋事罪行为罪状的模糊性是其成为不断扩张的口袋罪的重要原因，在这样的情况下，如果结果的危险性或危害性本身也不具体明确的话，口袋罪的扩张会更加无拘无束。
将公共秩序界定为“公众生活的平稳与安宁”，公共秩序混乱即是指破坏了这种平稳与安宁的状态，具体来说分为两种情况：一是正在进行的公共生活因行为人的行为而无法正常进行；二是行为人的行为导致公众基于恐惧或其他心理而不再进行正常的生活劳动，如“河南汤阴挖肾谣言案”中，{29}谣言导致村民不敢出工，正常的劳动秩序受损。
需要指出的是，《刑法》第293条第4款规定的是“造成公共场所秩序严重混乱”，而《解释》将公共场所秩序换成了公共秩序。从概念外延上说，公共场所秩序是公共秩序的一部分，将“公共场所秩序”扩展为“公共秩序”，虽然对于实践具有一定的合理性（例如农村的农田难以说是公共场所，但造成不敢下田干活的行为仍属于造成公共秩序的混乱），但仍不免有“以解释之名，行立法之实”的嫌疑。
有论者指出，道德秩序属于公共秩序，认为针对抹黑雷锋、狼牙山五壮士的谣言就是造成了道德秩序的混乱。{30}其实，与其说是导致了“道德”秩序混乱，不如说是导致了“思想混乱”。此外，实践中也常把国家机关形象作为公共秩序保护，例如上文提到的“金某造谣消防队雇凶伤人案”中金某就是以损坏国家机关的形象而被认定为扰乱了公共秩序。笔者认为，所谓的道德秩序、国家机关形象都不属于公共秩序。道德与法律的分离是现代法治社会的基本特征，法律往往只被允许保护最低限度的道德。价值观的多元化本身即意味着道德领域充满着各种价值的冲突和碰撞，道德领域有无秩序可言尚存争议。道德领域的问题属于思想领域的问题，对于他人价值观、思想产生影响并不涉及到公共秩序的问题，因而依照对公共秩序的危害进行刑罚非难本身就缺乏说服力。譬如，通过诽谤方式导致被害人在公众心目中的评价降低，这是一个信誉受损的问题，并不会直接损害公众生活的平稳与安宁，因而不是一个涉及公共秩序的问题。在上述“金某造谣消防队雇凶伤人案”中，金某的行为即使造成了市消防队在公众心目中评价的降低，也不会妨害消防队履行职责，人们也不会因对消防队的评价降低而不再报火警，对公众的生活可以说毫无影响。
（二）虚拟空间不是空间，网络空间秩序不属于公共秩序范畴
在《解释》发布会上，最高院新闻发言人孙军工指出，信息网络是人们沟通交流的平台，是现实生活的延伸，是社会公共秩序的重要组成部分，具有很强的“公共属性”，网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。“秦火火”等正是以严重扰乱网络秩序为由而涉嫌寻衅滋事罪被刑拘，网络空间是否属于公共场所以及网络空间秩序是否属于公共秩序，是学界争论的焦点。
从传统观念理解，公共场所只能是现实中的场所。根据《公共场所卫生管理条例》规定，公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称。《刑法》第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪以及2013年7月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》对公共场所作了列举，包括车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所。无论是从一般人的理解，还是从现有规范性文件看，虚拟的公共空间都不属于公共场所。对此，有学者认为对公共场所的概念做符合信息社会变化的解释是可以接受的，互联网各类网站、主页、留言板等网络空间具有公共场所属性。曾经的物化概念适应信息社会形势变化做信息化解释，以往的司法实践也有这方面的先例。”其以2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于网络上视频文件等电子信息属于“淫秽物品”的规定进行类比，认为“‘公共场所’是公众聚会、出入、交流的场所，既包括现实世界真实存在的‘车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场’等场所，也包括互联网上开放性的电子信息交流‘场所’”。{31}
从逻辑学角度来说，通过类比来证明一个事物的正确性，首先就要求类比的事物之间具有同质性。对比两个司法解释，类比对象存在重大区别。首先，相对各自犯罪而言，淫秽物品是犯罪的对象，而公共场所是犯罪的空间。对象本身并不影响犯罪的性质，而在妨害社会管理秩序犯罪中，场所作为特定的时空，对犯罪的构成要件存在本质的影响。其次，如果将网络空间拟制为一种公共场所，显然制作淫秽视频文件的行为也应当是对公共场所的一种秩序违反，有关淫秽物品的司法解释就失去了合理性。其三，刑法正当性的一个重要依据是体系的协调性，这也是体系性解释的正当性依据。同一概念在侵犯同一类法益中的概念应该做相同解释。根据《刑法》第291条聚众扰乱公共场所秩序罪的表述，其规定的“公共场所”只能是现实世界真实的物理空间，不包括信息网络空间中的“公共场所”。司法解释在同一类性质犯罪中贸然突破，只能是短视行为，最终会导致刑法体系的混乱，这是只见树木不见森林的做法。其四，网络只是一个载体，如果导致网络空间秩序的混乱，则必然是对网络监管秩序的破坏，对公共秩序的影响只能是间接的。所以不能因为网络空间秩序具有公共性就将其等同于公共秩序。
必须说明的是，笔者并不否认网络空间具有公共性。当今信息网络已经成为人们的一个生活平台，网络使信息的传播变得方便和快捷，在虚拟的网络空间内，人们可以进行信息的交换和思想的交流，在这一点上，网络空间与现实空间类似。网络不仅使信息传播更加便捷，在“信息流瀑”、“群体极化”和“偏颇吸收”等心理学效应下，使信息接受者更容易接受信息的内容；无论信息内容真实与否，都会被人们当作真实的信息接受，人们以所接受的信息为基础决定为或不为一定的行为，从而严重扰乱公共秩序。但是这种对社会秩序的影响是间接的，其所导致的危害发生在现实的公共场所，网络虚假信息只是一个媒介。例如神木“7.15”群体性事件就是网络谣言而引发社会危害的一个典型事例。{32}这里存在着网络秩序的紊乱和现实秩序的紊乱。只有现实秩序发生紊乱时，才发生了现实的危害结果，依照危害公共秩序犯罪处罚才具备了基础。
公共场所实际上是一个空间的概念，尽管许多人将空间区分为物理空间和虚拟空间，但实际上这是将“空间”一词虚拟化了。物理空间是真实的，客观存在的，网络空间并不是真实的，而是虚拟的、人造的。空间本身就是一个物理概念，必须具有其物理属性，我们所生活的空间即具有三维属性。而网络只不过综合了以前的纸质媒体、通讯功能、视频功能，正如我们不能说报纸、刊物版面、电视画面、电话传输是公共场所一样，网络并不具有物理空间属性。因此，笔者的结论如下。
1.网络的功能在于人们通过网络改变了人们现实之间的关系，而不是拓展了空间，虚拟空间仍只是具有工具属性。网络只是人的一种工具，人是使用工具的主体，而不会成为工具的一部分，对网络空间秩序的规制仍应以对现实社会产生影响为出发点，即以现实生活中的公共秩序作为保护的对象，网络秩序不能独立成为刑法的公共秩序性的法益。而且，从《解释》的标题看，也是“利用信息网络实施”几种犯罪的解释，网络仍然只是工具。
2.网络空间秩序不同于网络秩序，网络空间秩序是网络虚拟空间中形成的所谓秩序，而网络秩序是人们使用网络形成的现实的秩序。网络秩序属于“扰乱公共秩序罪”类罪法益中的公共秩序，是指互联网服务秩序，扰乱网络秩序的行为应是《刑法》第285条、第286条所规定的非法侵入、破坏计算机系统的行为，是对网络系统或设施的物理损坏，在网络上散布虚假的信息显然不会造成这种损坏。
3.散布虚假信息仍属于言论的范畴，言论自由是宪法赋予人们的基本自由，言论往往是思想的表达，只要不属于煽动国家分裂、民族仇恨、侮辱、诽谤等刑法禁止的言论，表达的内容就是不受限制的，也很难说具有秩序性可言。只有表达的方式需要遵循一定的规则，才能形成一定的秩序，所谓网络空间秩序只有在这一层面上才具有意义，散布虚假信息的行为显然不会损害这种规则。实体公共场所秩序的混乱会使不特定人遭受侵害或者使公众无法进出公共场所而使公共生活平衡安宁的状态被破坏，但是在网络上散布虚假信息的行为不会使人们直接遭受损害，人们不会被迫接触或者相信这种信息，也不会造成公众无法进入网络空间进行正常的网络生活，因此难以说对公众平稳安宁的生活状态造成了破坏。
4.如果肯定网络空间属于公共场所，网络空间秩序属于公共秩序，承认网络空间公共秩序独立的法益地位，不仅在网络上散布虚假信息会构成寻衅滋事罪，在网络聊天室的聊天行为也会构成聚众扰乱社会秩序罪和聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等罪名，甚至我们似乎也找不到在虚拟空间里的杀人、抢劫等行为不构成故意杀人罪、抢劫罪等的理由。而这显然是十分荒诞的。事实上，网络空间的行为只有对现实生活产生了与对应罪名实质相一致的影响的才能作为法律调整的对象，例如对于盗窃QQ币等网络虚拟财产的行为以盗窃罪进行处罚，就是因为虚拟财产与现实中的财产是相对应的。“虚拟财产已经不仅仅在网络中存在，它已经突破了网络空间的限制，开始和现实中的货币产生了联系。”{33}盗窃虚拟财产的行为在客观上导致了与盗窃罪一致的被害人实际财产的损失，而网络游戏中杀人的行为，与现实世界并没有这种联系，也没有实际的致人死亡的危害结果发生，因此不能以故意杀人罪处罚。同理，网络空间散布虚假信息的行为只有与现实世界产生了联系，在现实中产生了同质的后果才能作为犯罪处理。
所以，刑法不能脱离一定的社会背景而存在，信息网络的迅猛发展使网络虚拟空间逐步开始成为与现实社会对应的“第二空间”，但是“网络冲击了传统的道德观、法律观，而适应网络发展的新道德观尚未确立，由于缺乏既定的、得到公认的道德规范，故难以形成一部良法调整网络空间的行为，维护网络空间的良好秩序”。{34}对网络的管理甚至进行一定程度上的刑罚应对也是应当的，但绝不是通过一个对传统刑法随性延展的解释所能解决的。
四、“恶意”为什么会与“虚假信息”联系在一起
网络编造、传播虚假信息的性质论辩还涉及到另一个问题，即如何看待“恶意”与编造、传播虚假信息的关系。例如，在山东企业“高压泵深井排污”事件中，相关部门就以“主观非恶意”而不再追究发布该不实言论的人的责任。{35}最高司法机关在发布《解释》的时候也指出，“一些不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息，起哄闹事，引发社会公共秩序严重混乱，具有相当的社会危害性，应以寻衅滋事罪追究刑事责任。”{36}那么，如何看待“恶意”与虚假信息的关系？何为恶意？不具有主观恶意是否就不构成犯罪？
回答这个问题，首先要明确“恶意”究竟所指为何。“恶意”一词并不是我国刑法的规范语言，只能从语言学的角度去理解。《现代汉语词典》对“恶意”的解释是“不良的居心、坏的意思”{37}从语法上讲“恶意”是名词，“恶”是对“意”的修饰，“意”才是这个词组的中心。换言之，“恶意”所指的是人所具有的一种恶的“意思”。意思在现代汉语中有四种基本的含义：一是指思想、心思，二是指意义、道理，三是指意图、用意，四是指情趣、趣味。在这里只能取第三种意思，“恶意”即坏的用意或坏的意图。意图作为刑法的规范用语用来表示犯罪目的。例如《刑法》第243条关于诬告陷害罪的规定用了“意图使他人受刑事追究”的表述，刑法理论一般认为此处的“意图”即是目的，即诬告陷害罪必须以使他人受刑事追究为目的。因此，所谓的“恶意”实际上是指一种目的。在我国刑法理论中，通常认为犯罪目的是指犯罪人希望通过实施某种危害行为造成某种危害社会结果的心理态度，犯罪人期望通过危害行为或者危害活动达到的危害结果的主观表现。基于此，可以明确的是“恶意”与刑法规范语言中的故意不同。通常认为故意的意志因素即希望的心理状态本质上也是一种目的，这种目的是以刑法规定的犯罪结果为具体内容的。而“恶意”仅仅指一种坏的目的，仅有价值上的评价（即“坏的”），但没有具体的内容。
当“恶意”与虚假信息联系起来的时候，很容易让人联想到美国司法判例中认定是否构成诽谤的“事实的恶意”（actual maliace）原则。“事实的恶意”原则形成于美国联邦最高法院对纽约时报诉苏利文（New York Times v. Sulivan）一案的裁决中。最高法院指出：被告纽约时报虽然刊登了内容不实的广告，并且也的确对原告的名誉造成了一定的损害，但由于原告是一名“政府官员”，他必须有“清晰的和令人信服的证据”（clear and convincing evidence）证明纽约时报事先知道广告内容是假的，仍执意刊登；或者被告对内容有严重疑问，但毫不忌惮地疏于核查真相。布伦南（Willian Brennan）法官称之为“事实的恶意”（actual malice）原则。
“事实的恶意”原则并非大法官们心血来潮的产物。实际上早在1931年的尼尔诉明尼苏达州（Near v. Mirmisota）一案中，美国联邦最高法院已经开始关注通过散布虚假信息对公众人物产生损害的问题。在该案中，联邦最高法院最终推翻了明尼苏达州最高法院的裁决，认为“批评政府官员的品质和行为必须在新闻媒介中受到公开争论和自由讨论”，据此反对对批评政府官员公务的行为进行“事前限制”。首席大法官休斯（Hughes）认为一百五十年来，几乎从来没有法律试图对涉及官员渎职的出版施加事前限制，这一事实体现了一项深切承诺，应在于依据诽谤法提起诉讼，而非限制报纸的期刊出版。”当然，也有人表达了对不受限制所导致的潜在风险的忧虑，如巴特勒法官认为：“使各个社团的治安、稳定以及每个人的事业和私人事务，暴露在旷日持久的错误和恶意攻击之下；任何将要倒闭的出版社都可能具有充分的能力，来制造并实现压迫、敲诈和勒索计划。”{38}法院最终采取事前限制和事后限制两分法的方法解决了这一问题。{39}毕竟社会对于公众人物的品性和行为有更高的要求，而公众人物由于其职务和身份关系也具有较为及时和强大的漂白能力。当然对“事实的恶意”原则也存在不同的理解。譬如，在后来的博内特诉国家调查公司（Carol Burnett v. National Enquirer，Inc.）一案中，加州上诉法院就认为，作为损害性赔偿的恶意与纽约时报诉苏利文一案中确定的恶意不同，并不需要“清晰的和令人信服的证据”来证明恶意的存在，只要优势证据来证明即可。{40}
在当前发生的网络虚假信息案件中，许多都涉及到传播报道或批评官员执行公务行为的言论，最高司法机关在解释《解释》的时候，特意附加“恶意”一词作为限制寻衅滋事罪滥用的标准，显然与“事实的恶意”原则具有类似性，但是效果却可能不尽一致。其原因是多方面的。
在我国刑法理论中，除了作为故意意志因素的目的之外，还有一种不为故意所包容的犯罪目的，有学者将这种目的称为特定目的，它不是直接故意的因素，而是故意的认识因素和意志因素以外的，对某种结果、利益、状态、行为等的内在意向；它是比直接故意的意志因素更为复杂、深远的心理态度。{41}刑法理论中称之为主观的超过要素，是构成犯罪必备的要件，缺乏主观的超过要素可以阻却犯罪的成立，例如在盗窃犯罪中，如果不能证明行为人具有非法占有的目的，就不能认定其构成盗窃罪。那么“恶意”能否作为一种主观的超过要素而成为主观构成要件呢？笔者持否定态度，因为使用“恶意”对入罪进行限制存在以下几个消极性的因素。
1.从构成要件意义上说，“恶意”本来没有生存空间。一般认为，寻衅滋事罪的行为动机（或目的）是出于寻求精神刺激，{42}“根据法益侵害说的观念，某种目的，内心倾向等是否是主观的超过要素，应取决于它是否说明了行为对法益的侵犯及其程度。如果某种目的、内心倾向对决定法益的侵犯及其程度具有重要作用，即使在刑法没有明文规定的情况下，也可能将其解释为主观要件的内容。”{43}问题在于，“寻求精神刺激”与“恶意”之间似乎不能划等号。在刑法规定以及《解释》本身并未对利用信息网络寻衅滋事罪作出明确规定的情况下，“恶意”作为一个评判构罪的标准本身就可能不具有权威性，从而缺乏实践的指导性。
2.“恶意”本身缺乏体系性支撑。这与美国的“事实的恶意”存在着体系上的差异。“事实的恶意”原则在经过了尼尔诉明尼苏达州一案之后，已经推翻了事前限制原则，“风闻言事”的刑事可罚性已经衰减，也就是说，对于散布公众人物的虚假信息予以出罪成为一种常态。“恶意”的形成作为一种入罪的标准实际上是一种例外，其具体内容与基本价值并不相悖。而在我国刑法体系中，构成要件是刑事不法的成立基础，其功能在于“对那些特征的概括，这些特征是对被禁止举止的典型不法性的描述和对特别的犯罪类型形式和形态的叙明”，“这些特征对于刑法角度上属于显著的不法起着成立、加重或者减轻的作用。”{44}刑法中作为主观要件内容的目的都是有具体内容的，如“传播”的目的、“牟利”的目的等等，而“恶意”只是一种坏的目的，被作为构罪的标准，显然缺乏体系的承继性，因为缺乏具体的内容，反而容易成为选择性执法的一个保护伞。简而言之，“事实的恶意”原则是在出罪的基础上寻找入罪的理由，而“恶意”的考量则是在入罪的刑法中寻找出罪的要件。前者是正反合的逻辑演绎过程，而后者则是一个走向对立的过程。
3.“恶意”内涵的不确定反而可能为入罪提供便利。首先，是否具有恶意本身实质上是一种价值判断。在极端情况下，同样一种心态可能在一部分人看来具有恶意，在另一部分人看来则缺乏恶意。其次，行为人的意图可能是多元的，可能是恶意与善意交织的。此时如何选择便成为一个问题。其三，司法人员成为判断何为恶意、行为人是否具有恶意的审查者，由于恶意本身的模糊性，司法人员必然被赋予了较大的权限，可能使得原本没有恶意或者说具有多重意图的情形被确定为具有恶意，走向了讲求“恶意”的反面。例如在“浙江余姚水库倒塌致死40人谣言案”中，当事人声称制造谣言的目的在于吸引人们关注余姚的灾情，这种目的是善意，还是恶意？显然难以有统一的答案。
4.“恶意”的前提是“明知”信息的虚假性，这进一步削弱了强调“恶意”的本来意义。强调“恶意”可能还包含着这样一种风险——降低对行为人明知信息虚假的认定标准。《解释》中规定“明知是虚假信息”而予以散布的，同样构成网络型寻衅滋事罪。刑法中的明知有两种：一种是总则中的明知即故意中的认识要素，一种是分则规定的对特定要素的明知。《解释》中的明知显然属于第二种“明知”，即特定的明知。问题在于此处对虚假信息的明知需要到何种程度？网络信息的传播具有很强的流瀑效应，这种信息流瀑{45}使接触信息的人们倾向于相信信息的真实性，由于人们无法亲自证明信息的真实与否，对于信息的真实性又会持有一定的怀疑，换言之，行为人仍不排除接受到的信息可能是假的，即对信息的虚假性有概括性认识。以上文提到的“河南汤阴挖肾谣言案”为例，人们起初并不相信网传的内容，随着传播范围越来越广，很多人虽意识到该信息可能是虚假的，但仍抱着“宁可信其有，不可信其无”的心态将该信息传播。显然，此时我们如果强调“恶意”的存在，势必会忽略对行为人明知信息虚假性的证明，从而做出对行为人不利的决定。再譬如，雷锋“拥有皮夹克，带着瑞士手表，穿着呢子裤”等是否是一个虚假信息本身就是众说纷纭的问题。雷锋生前的战友冷宽在为雷锋辩护时就说过：“这都是真实的，当时确确实实是这样子，为什么雷锋有这些衣物，雷锋是个人，他也不是神，他是一个普通的青年，他非常阳光，也热爱生活。”{46}在对相关案件进行处理的时候，是去证明行为人明知信息的虚假性重要呢，还是证明行为人存在“恶意”重要呢？
需要指出的是，虽然在其他犯罪中“可能知道”是“明知”的一种形式，但是却不能作为网络型寻衅滋事罪中的“明知”。换言之，《解释》中的“明知是虚假信息”仅指“确实知道”，这是由信息传播的特点决定的。在当今社会，我们不可能去确认所有信息的真假，出于风险的防范人们倾向于按照将接触到的信息视为真实的去行动，但内心却未必就完全相信其真实性。心理学研究表明，人们在信息传播中的“情绪选择”是谣言成功传播的重要因素，越是能够激发人们厌恶、生气、恼怒等强烈情绪的谣言传播得就越迅速、广泛，即使所传信息的内容是荒诞且经不起推敲的，这是人类本性使然。{47}因此，将“可能知道”也作为本罪“明知”的一种不仅是对行为人人格的审判，也是站在道德的制高点对人性弱点的审判。
五、结语
马克思指出：“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动一样。……相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”{48}社会的稳定不在于防民之口，而在于追随法律的基本精神，追求一种法律本身的秩序。为了追求一种社会效果而突破法律的基本规定可能在短时期立竿见影，但这样的社会效果不具有可持续性。因为这毕竟是一个崇尚法治的时代，虚拟空间为我们带来了新的问题和挑战，但不能成为一种法治理念松动的理由。
也正是因为这样的原因，罔顾法治与法理的运动式执法已经得不到广泛的司法支持和舆论狂欢了，实际上许多地方司法机关在这次浪潮中或者十分清醒、点到为止，或者及时刹车、及时纠正，许多舆论媒体也及时敲响警钟，及时呼吁理性回归，这应该是一个“比较科学合理”的做法。
【注释与参考文献】
{1}刘军涛：《公安机关打击网络有组织制造传播谣言等违法犯罪》，//society.people.com.cn/n/2013/0821/c223276-22637420. html，2013年8月21日访问。
{2}此结论源于对新闻报道的这样一句话的另外一个角度的解读：“确定违法的边界还需要回归法律本身，不能由作为受批评者的个别政府官员自己做自己的法官。”参见《打击网络谣言需杜绝执法偏差》，《新京报》2013年9月29日。
{3}同上注。
{4}《打击网谣要给网络举报留空间》，//tech.sina.com.en/i/2013-09-10/07108723671.shtml,2013年9月10日访问。
{5}范正伟：《依法治网要警惕“歪嘴和尚”》，《人民日报》2013年9月25日。
{6}曲新久：《一个较为科学合理的刑法解释》，《法制日报》2013年9月13日。
{7}仝宗锦：《对曲新久〈一个较为科学合理的刑法解释〉一文的评论》，//blog.sina.com.cn/s/blog_70043df00101g431.html,2013年10月13日访问。
{8}统计数据部分来源于凯迪数据研究中心发布的《打击网络谣言行动舆情观察》，详见//www.kcis.cn/4083，2013年10月13日访问。其余由笔者通过新华网、新浪网等网络媒体获取。
{9} 2013年8月23日，《新快报》记者刘虎被北京警方以涉嫌寻衅滋事罪为由刑事拘留，9月30日以涉嫌诽谤罪被批捕。此前刘虎曾实名举报国家工商总局副局长马正其涉嫌渎职罪。参见《律师称刘虎系行使公民监督权将做无罪辩护》，//society.people.com.cn/n/2013/1012/c229589-23179074.html，2013年10月12日访问。此外，还有个别的商业信誉的案例，如湖南岳阳的罗某出于泄愤报复在网上散布某渔馆使用潲水油的谣言，使渔馆的名誉扫地，最终罗某涉嫌损害商业信誉、商品声誉，被当地警方刑事拘留。参见《湖南副局长散布渔馆使用潲水油谣言2年后落网》，//www.china.com.cn/news/2013-09/27/content_30146893.htm，2013年9月27日访问。
{10}《是造谣还是因言获罪，温州首起网络造谣案庭审交锋激烈》，《法制日报》2011年11月19日。
{11}[美]奥尔波特等：《谣言心理学》，刘水平、梁元元、黄鹂译，辽宁教育出版社2003年版，“原著序”。
{12}《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第1462、1419页。
{13}《荀子·大略》。
{14}同前注〔11〕。
{15}张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。
{16}该案基本案情：2013年8月26日，河北清河县网民赵某在当地论坛发帖：听说娄庄发生命案了，有谁知道真相吗？警方称该信息迅速被点击1000余次，严重扰乱了当地公共安全秩序，给予赵某行政拘留5日的行政处罚。详见《女子发帖“听说发生命案”被拘》， //www.dfdaily.com/html/33/2013/9/2/1063789. shtml,2013年9月2日访问。
{17}该案的基本案情：2009年7月20日，胡斌因交通肇事罪被判处有期徒刑3年。次日，熊忠俊即在网上发布《荒唐，受审的飙车案主犯“胡斌”竟是替身》一文，以质疑的方式得出受审者不是胡斌本人，而是替身的结论。随后，从7月23日至8月2日，熊又在互联网上连发8篇文章，提出各种“证据”以论证自己的结论。杭州警方以其“捏造证据，误导公众舆论，扰乱公共秩序”为由，对熊处以10天的行政拘留。参见《捏造散布“胡斌替身”谣言者被依法行政拘留》，//news.xinhua.com/legal/2009-08/24/content_11937179.htm,2013年10月20日访问。
{18}该案的基本案情：2010年2月9日，江苏省响水县刘某在某化工厂发现厂区车间冒热气，误以为有氯气泄漏，打电话告知朋友说“有泄漏赶快逃”，最后一步一步扩散，并逐步误传为“化工厂要爆炸”，最终引起一场大规模逃亡事件，其中4人途中遇车祸死亡。详见李国民：《追究造谣传谣者必须不枉不纵》，《检察日报》2011年2月15日。
{19}该案基本案情：2013年8月27日，张某在新浪微博发信息称：狼牙山五壮士实际上是几个土八路，当年逃到狼牙山一带后，用手中的枪欺压当地村民，致当地村民不满。后来村民将这5个人的行踪告诉日军，又引导这5个人向绝路方向逃跑。广州警方以其虚构信息、散布谣言扰乱公共秩序为由给予行政拘留7日的处罚。详见《散播“狼牙山五壮士欺压村民”谣言者被捕》，//news.163.com/13/0830/22/97IDBE3300014JB6.html，2013年8月30日访问。
{20}参见张训：《口袋罪视域下的寻衅滋事罪研究》，《政治与法律》2013年第3期。
{21}参见杨锦芳：《秩序——刑罚的伦理价值目标》，《云南民族大学学报（哲学社会科学版）》2011年第3期。
{22}参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》下册，中国人民大学出版社1998年版，第808页。
{23}张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第935页。
{24}参见曲新久：《论社会秩序的刑法保护与控制》，《政法论坛（中国政法大学学报）》1998年第4期。
{25}吴贵森：《刑法上“公共”概念之辨析》，《法学评论》2013年第1期。
{26}同前注〔20〕，张训文。
{27}曲新久：《论刑法中的“公共安全”》，《人民检察》2010年第9期。
{28}孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，《现代法学》2010年第5期。
{29}该案基本案情：2013年8月10日，张某在汤阴县论坛上转发帖子称：“云南有一批犯罪分子来到河南作案，主要手段是在玉米地附近埋伏，等小孩或妇女通过时，拖去玉米地麻醉后挖肾，贩卖。”随后这篇帖子在网络上被广泛转载，在当地一度引起恐慌。当地居民称“刚开始看了也不信，后来传的人越来越多都不敢不信了”。张某称：“当时自己也没有想是真是假，因为自己也有孩子怕家里出事，也没细看内容就随手转发了，没想到引起这样的后果。”后张某被当地警方处以治安拘留。详见《河南“汤阴挖肾团伙猖獗”系网络谣言16名传谣嫌疑人被警方处理》，//news.xinhuanet.com/legal/2013-09/04/c_l17223135. htm,2013年9月4日访问。
{30}《教授谈网络谣言入刑：转发的转发也要计算在内》，//news.eastday.com/c/20130910/ula7650952_2.htm,2013年9月10日访问。
{31}同前注⑥，曲新久文。
{32}该案的基本案情是：2013年7月12日，一条内容为“神木经济一落千丈，神木人民人人要账，三角债务你拖我拖，现任领导要跑神木不得解放，定于15日上午10时在广场集会”的信息在神木县的微博、论坛等平台上热传。7月15日，部分民众陆续到县政府聚集，形成群体性事件。7月16日官方表示此系网络散布谣言引发的一起群众聚集事件，4名嫌疑人被当地警方拘留。参见《陕西神木称谣言引发民众聚集官方拘留4人》，//news.sina.com.en/c/2013-07-16/222427686748.shtml,2013年7月16日访问。
{33}于志刚：《论网络游戏中虚拟财产的法律性质》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2003年第6期。
{34}刘守芬、孙晓芳：《论网络犯罪》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期。
{35}该事件的基本事实：2013年2月一位网友发微博称“山东省潍坊市许多化工厂酒精厂将污水通过高压水井压到1000多米的深水层”，污染了地下水资源。此微博被凤凰周刊记者部主任邓飞转发后，短时间内即被转发2800余次，引起了众多网友的关注。山东省环保部门经调查后确认微博所称内容不实，称邓飞在谣言的散布中起了重要作用。随后，又以邓飞主观非恶意为由否定该微博属于谣言，而是不实的传言，不再追究邓飞行为的责任。参见卢义杰等：《“高压泵深井排污”争议溯源》，《中国青年报》2013年9月11日。
{36}《两高：网上造谣扰乱秩序属寻衅滋事》，//www.banyuetan.org/chcontent/jrkd/2013910/48116.htm,2013年9月10日访问。
{37}同前注〔12〕，第329页。
{38}张千帆：《西方宪政体系》上册，中国政法大学出版社2000年版，第400页。
{39}283 U. S.697（1931）[EB/0L].
{40}143 Cal. Rptr.206.
{41}同前注〔23〕，张明楷书，第275页。
{42}参见刘宪权主编：《刑法学》下册,上海人民出版社2008年版，第692页。
{43}张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第391页。
{44}[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第70、71页。
{45}信息流瀑是指一旦有人相信谣言，接着相信的人就越来越多，少数人服从多数人意见，形成像瀑布一般的强劲态势，进一步巩固了谣言的力量，使即使开始不相信谣言的人也逐渐变得相信。
{46}黄志强：《“普通青年”雷锋很时髦照片有补拍但都是历史还原》，《东方早报》2012年3月5日。
{47}参见[美]卡斯·R·桑坦斯：《谣言》，张楠、迪杨译，中信出版社2010年版，第98页。
{48}《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第71页。
【作者简介】华东政法大学
【文章来源】《法学》2013年第11期
