p2p借贷的法律风险
我国P2P模式已延伸至五大模式,分别是以拍拍贷为代表的纯线上无担保模式;以宜信为代表的纯线下模式;以红岭创投为代表的线上有担保模式;以人人贷为代表的线上线下相结合模式;以人人聚财为代表的担保机构合作交易模式。但不管是那种模式,其都在选择一条规避自身经营风险的的路径,这与我国目前相关信用评级制度缺失、民间借贷监管机制缺失有极大的关系。
日前,《中国银监会办公厅关于人人贷有关风险提示的通知》中,列举了这一新型金融模式存在的七大风险:一是影响宏观调控效果;二是容易演变为非法金融机构;三是业务风险难以控制;四是不实宣传影响银行体系整体声誉;五是监管职责不清,法律性质不明;六是贷款质量远远劣于普通银行业金融机构;七是风险隐患高。
(一)平台运营商面对的刑事法律风险
1、平台运营商不参与借贷活动无法律风险
针对平台运营商的风险,很多人会首先考虑到其运营合法性的问题,事实上,网络借贷平台作为民间融资的一种新型形式并不存在法律上障碍,P2P网贷平台承担的是信息公布、信用认定、法律手续和投资咨询等服务,收取一定服务费,并不参与到借贷的实质经济利益中,只充当中介的职能。
关于民间借贷的合法性,《合同法》第十二章关于“借款合同”对此已有明确规定。此外,《民法通则》中也有“合法的借贷关系受到法律保护”的模糊表述。当然,出借人只能是自然人,若是企业法人作为出借方,则需要满足其他法律要求,比如小额贷款公司可以作为法人出借方。
2、平台运营商参与借贷活动涉嫌“非法集资”
首先我们要明确一下“非法集资”不是严格意义上的法律术语,目前,我国并没有规定统一的“非法集资罪”。
根据最高人民法院2011年1月4日生效的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称解释)的规定,涉及非法集资的罪名主要有以下六个:第160条的欺诈发行股票、债券罪,第176条的非法吸收公众存款罪,第179条的擅自发行股票、公司、企业债券罪,第192条的集资诈骗罪,第225条的非法经营罪。
而在P2P运营过程中,可能涉及的主要是非法吸收公众存款罪、非法经营罪、集资诈骗罪。
(1)非法吸收公众存款罪
如果P2P平台运营商把投资人的钱借出去形成债权,再将债权转让出去,这就与银行存款放款本质上没什么区别,这就有被司法部门认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”,易信的“线下债权转让”模式就有此法律风险。另如P2P运营商通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人,或者先归集资金、再寻找借款对象等方式,使放贷人资金进入平台的中间账户,产生资金池,这种模式同样也涉嫌“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。
(2)非法经营罪
如果P2P平台运营商在借贷活动通过投资理财产品形式融募资金,或充当融资性担保人,由于P2P运营商大部分不具备“融资、理财”经营范围且所涉业务又是特管行业,这就很容易被扣上“非法经营”的罪名。
(3)集资诈骗罪
如果P2P平台运营商发布虚假的高利“借款标”募集资金,并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式,短期内募集大量资金后用于自己生产经营,有的经营者甚至卷款潜逃,这种行为是集资诈骗罪的典型案例。
3、P2P平台运营商涉嫌洗钱
洗钱(Money Laundering)是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益,通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质,使其在形式上合法化的行为。
如果通过P2P平台出借的资金真的是“黑钱”,P2P平台运营商如果仅是提供的中介服务而未参与其借贷活动,根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第13条规定:“在借贷关系中,仅起联系,介绍作用的人,不承担保证责任。”规定,网贷平台即使被动参与了洗钱服务,因不具有主观上“洗钱”故意,无需承担法律责任。但是如果P2P平台运营商主动参与到“洗钱”过程中,那肯定是要承担相应的刑事法律责任的。
(二)投资人投资行为面临的民事法律风险
1.投资收益保障系数较低
P2P业务主要是针对小微客户的小额贷款服务,较大比例贷款业务是无抵押无担保和纯信用性的。即使是几个国外运营较为成熟的P2P网贷平台,其逾期率和坏账率仍达到3%以上甚至更高。国内社会信用坏境和客户金融行为习惯更加不成熟,单纯依靠网络来实现信息对称性和信用认定的模式的难度和风险较大,很难保证借出的资金能按约收益。当然风险大,收益高,这还主要是看投资人自己承担风险程度的高低,是否出借,由出借人自己选择。
2.易触发“高利贷”的红线
《合同法》在第211条上规定:自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。最高人民法院发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”《合同法》和该司法解释也就基本构成了“高利贷标准”的定义和自然人之间合理利率借贷的合法性。由此,在P2P网贷的模式中,各方只要守住基准贷款利率4倍的边界,则其在《合同法》及相关司法解释框架下,合法性问题得到初步解决。
在国内P2P实践中,出现了实际利率不超过4倍,但加上P2P平台的服务费用超过4倍基准贷款利率的情形,目前没有能判断其违法的法律依据。因此,这部分资金究竟是否属于“高利贷”的性质,目前暂无法律或者司法解释给予界定,依旧处于法律的边缘地带。
(三)借款者面对的民事法律风险
针对借款者存在的法律风险,主要在于隐私权保护的问题上。
为确保交易双方身份的真实性,P2P平台往往要求客户上传自己的个人信息,这些信息包括个人的真实姓名、身份证号码、家庭住址、工作单位、财产状况、电话号码等。如果P2P网络贷款平台没有对客户的个人信息做好保密措施,那么将极易造成个人信息的泄露。就目前运营情况看,P2P平台只需登录注册即可随意查看借款人的相关信息,这对借款人个人信息及隐私权的保护是相当不利的。
四、P2P网络借贷平台发展的路径优化
1、将P2P 行业纳入监管
对国家来说,加强监管、规范市场是完善金融体系、搞活民间小额信贷市场的必要条件。以往民间借贷并未被纳入到我国的金融监管体系,现在看来,民间借贷的形式是完善金融体系必不可少的一环。有必要将民间借贷纳入监管,给予民间金融活动合法的生存发展空间,明确参与民间金融活动相关当事人的权利、义务和责任调整修订现行法律中有关民间金融的法律依据, 鼓励民间金融阳光化发展。例如,美国将P2P的管理等同于对证券市场的监管,根据证券法Sections5(a)and(c)的规定,“禁止任何人在没有有效注册或获得豁免的情况下要约(提供)或出售证券”。要求P2P平台必须经过注册后才可进入市场。有效注册是合法经营的基础,以此将其纳入监管轨道,防范金融风险,保护投资者。
2、建立并完善征信服务体系
市场经济是信用经济, 征信市场的培育对市场经济的发展至关重要,英美两国P2P 网络借贷平台之所以能够迅速发展,基础就在于国内有成熟的个人信用体系,良好的征信服务既有利于授信者业务发展, 也有利于消费者更方便和快捷地获得信贷服务。此外, 还要建立高效运行、服务规范、种类齐全的中介服务体系, 对现有的资信、评估、审计会计事务所、律师事务所等中介服务机构进行整合、再造, 积极引进国内外资信等级高的大型中介服务机构, 吸收国外相关的先进经验和组织形式, 促进中介服务业服务水平和诚信水平同步提高。
3、促进行业协会的构建与发展
当前我国民间借贷市场的活跃与民进借贷自身门槛低、方式灵活简便、以信用为基础进行借贷的形式有极大的关系,因此,在将其纳入监管的同时,也不可以完全等同于对银行业金融体系的监管,以防止掩盖民进借贷本身的优势。具体,可以参照英国行业协会的方式,鼓励P2P市场的参与者组成行业协会,制定行业规则。
4、通过宣传强化参与者风险防范意识
P2P平台的活跃与当前房地产市场投资不稳定、股票市场低迷,投资人缺乏投资渠道不无关系。但是盲目的投资极易引发风险,在目前坏账率难以有效控制的情况下,有必要强化投资人自身的风险意识。
需要组建行业协会后,赋予行业协会部分监督指导工作,指导放款者在放款前详细认证贷入方的收入和信用状况,选取正规、品牌信誉好的贷款网站;督促借款者在借贷交易中遵守法律法规,从而降低借贷交易中可能的风险。