「内容提要」肖中华同志有关绑架罪的几个观点值得商榷。绑架罪在客观要件方面，不应是复合行为，而应为单一行为；在主体要件方面，已满14周岁不满16周岁的人犯绑架罪，即使是在绑架过程中杀害被绑架人，也不应负刑事责任，不能定绑架罪，也不能按故意杀人罪论处。在绑架过程中杀害被绑架人的，不应实行数罪并罚，而应按绑架罪一罪处罚，杀害被绑架人只是绑架罪的一个量刑情节，这属于法律规定的异种数罪不实行数罪并罚的特例。
「关 键 词」复合行为/绑架罪/故意杀人罪
「 正 文 」
《山东法学》1999年第5 期刊发的肖中华同志所撰《绑架罪略论》一文中，论述的绑架罪客观方面、主体要件等问题，尽管有一定的立法和理论根据，且有一定的实践价值，但笔者却不敢苟同。为此，针对其文中的几个问题，特撰本文同其商榷，期盼将绑架罪的探讨引向深层，从而便于司法实践中正确认定与惩处此类绑架犯罪行为。
一、关于绑架罪的客观方面问题
绑架罪的客观方面，刑法学界有单一行为说和复合行为说两种观点。单一行为说认为：本罪的客观方面表现为以暴力、胁迫、麻醉方法劫持他人或偷盗婴幼儿的行为。复合行为说有两种表述：一是认为绑架罪的客观方面是由绑架行为（或偷盗婴幼儿行为）与勒索财物或提出不法要求行为（当行为人是绑架他人作为人质时）两方面组成的［1］； 二是认为绑架罪的客观方面是行为人须实施了绑架他人并勒索赎金的行为，绑架他人与勒索赎金两个方面缺一不可。该种观点的理由是：（1 ）绑架勒索罪这一罪名本身是犯罪行为的概括和提炼，如果说该罪的客观方面的行为仅仅是指绑架这一单一行为，那么，绑架勒索罪罪名的确定就缺乏本源上的根据，就是名实不符；（2）虽然刑法第239条未将勒索财物的行为加以描述，而是将其作为了犯罪目的的内容，但根据主客观相统一的原理，勒索财物的目的决定了与之相适应的勒索财物行为的存在； （3）如果将绑架勒索罪的客观方面的行为理解为单一行为，那就意味着只要实施了绑架他人的行为就构成犯罪既遂，至于行为人是否实施了勒索财物的行为对犯罪既遂的成立没有影响［2］。
笔者认为，绑架罪在客观方面应由单一行为构成；而复合行为说既不符合立法规定，也欠缺理论根据。其具体理由在于：
第一，我国新刑法中有不少条款都规定以某种目的作为犯罪构成要件，例如刑法第152条走私淫秽物品罪的“以牟利或者传播为目的”，第175条高利转贷罪的“以转贷牟利为目的”，第187条用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪的“以牟利为目的”，第192 条集资诈骗罪的“以非法占有为目的”，第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪的“以营利为目的”，第240条拐卖妇女、 儿童罪的“以出卖为目的”，第276条破坏生产经营罪的“由于泄愤报复或者其他个人目的”，等等。毫无疑问，这些目的要件在犯罪构成中应属于主观要件范畴，其主要作用在于限定犯罪客观方面即犯罪行为的构成，缩减刑罚的适用范围。从根本上而言，主观上的目的要件与客观上的行为要件两者截然不同。尽管彼此在犯罪构成中的地位和作用是相互依存、不可缺少的，而且必须相互结合、一致即主观与客观相统一；但两者却不可相提并论，混为一谈：既不能将客观要件混为主观要件，也不能将主观要件混为客观要件。绑架罪中的“以勒索财物为目的”理应为目的要件，因而在犯罪构成中自然应属于主观要件，若将其视为客观要件实属不妥。
第二，主观目的在司法实践中惯常表现为目的行为，即绑架犯罪中的“勒索财物目的”往往表现为勒索财物行为。进一步说，具备绑架与勒索复合行为的犯罪案件司空见惯，而且犯罪分子的真实意图或最终企盼就在于勒索到大量财物。就基本内容而言，绑架与勒索两行为是手段与目的的关系，但在此应当明确的是目的与目的行为属于两个不同概念。当以勒索财物为目的时，勒索财物是主观要件；而当绑架以后，又勒索到大量财物时，勒索财物则表现为客观要件。
第三，刑法将绑架罪的客观方面规定为只要有绑架行为即可构成，至于绑架行为实施以后是否勒索到财物则在所不问（虽然不作为犯罪构成要件，但会影响到量刑轻重）。这对于解决犯罪的既遂与未遂问题具有重要理论和实践价值。一般而言，复合行为若要构成犯罪既遂，须完全具备所复合的数行为（两种或两种以上的行为），缺少其中任何一种行为也不能构成犯罪的既遂，而只能构成犯罪未遂。既遂犯与未遂犯两者刑罚结果不同。对于未遂犯，要比照既遂犯从轻或者减轻处罚，处与既遂犯相同之刑罚则有不尽合理之处。因此，如果将绑架罪客观方面视为复合行为，其犯罪既遂的构成，必须同时具备绑架与勒索财物两行为，缺少其中之一便应是未遂。这就容易导致绑架行为实施以后没有勒索到财物，但所造成的危害后果极其严重（例如致被害人死亡等），而无法按照既遂犯予以处罚的矛盾情形。
二、关于绑架罪主体问题
刑法第17条第1款和第2款规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”据此规定，绑架罪的犯罪主体应为年满16周岁。已满14周岁不满16周岁的人绑架他人，由于立法条款中没有明确列举该罪名，故犯该罪的尚不能承担刑事责任。
新刑法对14周岁至16周岁相对刑事责任年龄的犯罪主体承担刑事责任的罪名采取列举式立法方式，较1979年刑法的概括式有其积极且明确之处，这也是罪刑法定原则的重要表现之一；但是，其不利之处则在于：列举罪名若不周全，将应当列入的罪名而未列入，则会出现放纵某些罪犯的可能性。以绑架罪为例，就应该将其列入相对刑事责任年龄主体之中。其理由在于：
第一，在刑法第17条第2款所列8种犯罪中，故意杀人罪位居其中之首，很显然它较其他7种犯罪严重。 而故意杀人罪与绑架罪两者相比孰重孰轻，则难分上下。一般而言，比较罪与罪之间轻重的标准，首先要看两罪的最高刑：最高刑重的为重罪，最高刑轻的为轻罪；其次，如果两罪最高刑相同，就再看最低刑：两罪中有一罪最低刑重的为重罪，另一最低刑轻的则为轻罪。刑法第232条故意杀人罪与第239条绑架罪两罪最高法定刑均为死刑，难以比较彼此轻重；但从最低刑观察，故意杀人罪最低刑为3年有期徒刑，绑架罪最低刑为10年有期徒刑，由此而言，绑架罪重于故意杀人罪。而从立法者的角度来看，故意杀人罪排列在刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪之首，而且刑罚种类的顺序打破了一般个罪由轻到重的排列，采用从死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑到3年以上10年以下有期徒刑的由重到轻的排列方式。 这表明立法者的意图在于强调故意杀人罪是重于其他个罪的一种犯罪，并且对其适用刑罚时首先应考虑给予较重刑种。单从这一角度衡量，故意杀人罪似乎应较绑架罪重。事实上，故意杀人罪与绑架罪两罪应该说难分伯仲，均属于重罪严惩之列。而更有充分理由的是绑架罪较重于故意杀人罪，原因在于刑法第239条规定的绑架罪， 将在绑架犯罪中又具备故意杀人行为的作为一种适用死刑的量刑情节，这等于表明绑架罪能够吸收故意杀人罪而将其包容于本罪之中。吸收犯存在的前提应是，数罪之间必须有轻重差异；否则，数罪之间同样重或同样轻均不可能成立。
第二，刑法第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、 抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，刑法第81 条第2款规定的“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪”，在这两条中，均将绑架与杀人、抢劫、强奸等罪相并列，这也从立法上表明绑架行为是一种同杀人等罪属于同样性质的严重暴力犯罪，均为重罪应罚之列。而刑法第17条第2款未将绑架与故意杀人等8种犯罪相提并论，因而应当说是立法上的一种疏漏。
依据刑法第239条规定，对已满14周岁不满16 周岁的人在绑架犯罪中杀害被绑架人的情形，不能直接以绑架罪定罪处罚，而能否以刑法第232条规定的故意杀人罪定罪处罚呢？对此， 肖中华同志认为定故意杀人罪是较为妥当的。笔者不同意这一观点，对已满14周岁不满16周岁的人在绑架犯罪中杀害被绑架人的，同样不能定故意杀人罪。具体理由是：（1）“既然刑法第17条第2款未将‘绑架’明列为相对责任年龄人负刑事责任的罪种范围，定绑架罪不免有违背罪刑法定原则之嫌。”［ 1］但是定故意杀人罪也同样违反罪刑法定原则。尽管实质内容是已满14周岁不满16周岁的行为人在绑架犯罪中杀害被绑架人的情形同时触犯绑架罪和故意杀人罪两罪，似乎选择故意杀人罪定罪处罚也未尝不可；但是就其表现形式而言，该情形所触犯的罪名却不应是故意杀人罪，更准确的罪名应是绑架罪。由于该罪在立法条款中未作明确规定，因而在绑架犯罪中即使有故意杀人行为的，也不能以故意杀人罪论处。否则，便背离罪刑法定原则的基本精神。（2）“按照刑法第239条规定，在绑架过程中杀害被绑架人的行为只是绑架罪的一个情节，因此，也可以说，杀害被绑架人的行为不另行定罪，其前提是存在构成犯罪的绑架行为，而已满14周岁不满16周岁的人实施一般绑架行为尚不构成犯罪。”［ 1］既然作为主行为的绑架行为不能构成绑架罪，又有何种理由认为能够将作为绑架罪一个情节的在绑架过程中杀害被绑架人的从属行为确定为故意杀人罪呢？“皮之不存，毛将焉附”？（3 ）“如果对行为人定绑架罪，则依刑法第239条的规定，处刑太重， 不利于贯彻对未成年犯罪从宽处罚的原则。”［1］这是一种倒果为因的不正确的观点。 众所周知，定罪与量刑两者关系是：定罪在前，是一种原因；而量刑在后，是一种结果。只有定罪之后，才应考虑如何量刑。如果对已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中杀害被绑架人的情形因为定绑架罪处刑太重，而改定处刑较轻的故意杀人罪，这显然颠倒了因与果两者之间的先后顺序关系。
有学者提出，可用司法解释方式来解决，即将刑法第239 条规定的在绑架过程中杀害被绑架人的情形解释为：当犯罪主体为已满14周岁不满16周岁时，可以按故意杀人罪定罪处罚。笔者认为，不宜通过司法解释解决这个立法上的疏漏。司法解释中虽然有扩张解释（即对法律条文作含义范围广于文字所表述的含义）和限制解释（即对法律条文作含义范围狭于文字所表述的含义）两种形式，但不论哪一种将在绑架犯罪中致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人情形的解释为以故意杀人罪论处均有违立法原意。另外，立法上的问题通过司法解释方式来解决也显属不当。以笔者之见，立法上的问题仍然要由立法机关来解决，可由全国人大常委会以补充规定或修正案方式，对绑架罪的主体范围予以修订完善。
三、关于绑架罪与数罪并罚问题
刑法第239 条绑架罪中有“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”的规定。所谓“致使被绑架人死亡”，是指行为人故意伤害被绑架人造成死亡，或者因虐待、侮辱、猥亵、胁迫等方式造成被绑架人自杀等情况。“杀害被绑架人”，包括绑架行为实施后在勒索财物之前杀害被绑架人、因勒索财物不成杀害被绑架人、以及在勒索到财物之后又出于灭口而杀害被绑架人等几种情形。触犯的罪名包括故意伤害、故意杀人等罪，这些犯罪与绑架罪能否实行数罪并罚，学者间有不同见解：一种观点认为不能适用并罚，另一种观点则认为能够进行并罚。其理由在于：行为人绑架了被害人后，对被害人又施以其他犯罪行为，如奸淫、故意杀害等，这些行为又触犯了强奸罪、故意杀人罪等，行为人是基于另一个主观意愿实施了另一种行为，符合另一种犯罪构成，犯了另一种罪，因此，在处理时要与绑架勒索罪区分开，实施数罪并罚［3］。
笔者认为，在绑架犯罪中致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的应为数个犯罪行为触犯数个相互独立的异种罪名，但依法却不应实行数罪并罚。具体构成是：（1）是数个犯罪行为。在绑架犯罪中， 导致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，必然会出现绑架与故意伤害或故意杀人等数个犯罪行为，这与想像竞合犯、继续犯等犯罪形态仅由一个犯罪行为构成具有本质差异。想像竞合犯是指出于一个故意或过失，实施一个危害行为，产生数个危害结果，触犯数个罪名而只按最重一罪处罚的犯罪形态。继续犯是指犯罪既遂后，犯罪行为和不法状态在一定时间内处于持续状态的犯罪形态。（2 ）是数个犯罪行为触犯数个相互独立的异种罪名。在绑架犯罪中，所触犯的绑架罪、故意杀人罪或故意伤害罪等罪名，均为彼此独立构成的异种罪名。在这方面，它既不同于结合犯和转化犯，也不同于惯犯与连续犯等犯罪形态。结合犯与转化犯虽然触犯的是数个罪名，但依法规定在犯罪构成中却为一个犯罪行为。结合犯是指两个以上独立罪名的不同犯罪行为，根据刑法分则的规定结合而成一种新罪的犯罪形态。例如日本刑法中的强盗强奸罪等罪。转化犯是指行为人出于一个犯罪故意，行为实施过程中发生性质转化而改变罪名的犯罪形态。例如，我国刑法第269条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪， 为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，依照抢劫罪处罚。惯犯是指在较长时间内反复多次实施某种危害行为，触犯同一罪名的犯罪形态。例如我国刑法第303 条规定的“以赌博为业的”赌博罪。连续犯是基于连续的同一犯罪故意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。（3）依法按一罪处罚。 一般情况下，在我国刑法中，对于想象竞合犯、结合犯、转化犯、连续犯、惯犯等犯罪形态所涉及到的数罪均不适用并罚原则；而对数个相互独立的异种犯罪则一概实行并罚，但法律有特别规定的则应依照规定处罚。例如，根据刑法第240条规定， 在拐卖妇女犯罪中又奸淫被拐卖的妇女的，不以拐卖妇女罪和强奸罪实行并罚，而仅以拐卖妇女罪一罪处罚，奸淫被拐卖的妇女的只是拐卖妇女罪从重处罚的一种量刑情节。同理，刑法第239 条对绑架犯罪中的“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”的处罚规定也是如此。即只能以绑架罪一罪定罪处罚，所同时触犯的故意伤害、故意杀人等罪仅仅是裁量绑架罪适用死刑的一种从重处罚情节，但却不可将绑架罪与故意杀人等罪以数罪实行并罚。
在我国刑法中，诸如刑法第239 条绑架罪规定的把一罪作为另一罪量刑从重处罚情节的类型，尚有抢劫罪、强奸罪等罪（这些犯罪中的致人重伤、死亡的均不单独定罪）。此种规定的立法价值在于：对于解决一罪与数罪的复杂犯罪形态，方便诉讼，具有十分重要的积极意义。因为在司法实践中，在实施绑架、抢劫、强奸等犯罪行为的同时，常常伴随着致被害人重伤或死亡的后果发生。对此情形，要辨清或证明究竟是一罪还是数罪，往往比较困难；而直接规定将致被害人重伤、死亡作为一罪的从重处罚情节，则显得非常简便易行，同时也省去了许多不必要的纷争。除此之外，该规定还避免了刑罚结果的不一致现象，从而体现出公正的刑罚目的观。
孟庆华，男，北京大学法学院博士生。
「参考文献」
［1］肖中华。绑架罪略论［J］。山东法学，1999，（5）
［2］孙光骏，李希慧。论绑架勒索罪的几个问题［J ］。 法学评论，1998，（1）。
［3］杨敦先，张成法。刑法的修改与适用［M］。北京：中国人民公安大学出版社，1997.203.
