医疗事故技术鉴定的程序
医疗事故技术鉴定的程序
疗事故技术鉴定分为申请鉴定和委托鉴定两种。
申请鉴定是指由病人及病人家属或者医疗机构向医疗事故技术鉴定委员会提出申请，由医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定；委托鉴定是指由卫生行政机关或者法院委托医疗事故技术鉴定委员会，由医疗事故技术鉴定委员会进行的鉴定。这两种鉴定代表了两种不同的鉴定程序。有些省、自治区、直辖市规定，凡提请卫生行政机关处理医疗事故或者医疗纠纷，必须先经过医疗事故技术鉴定。即先向医疗事故技术鉴定委员会申请鉴定，经医疗事故技术鉴定委员会技术鉴定后，再提请卫生行政机关处理。另有些省、自治区直辖市规定，凡医疗事故技术鉴定的申请，由卫生行政机关受理。即申请医疗事故技术鉴定和提请卫生行政机关处理医疗事故两种行为合二为一，一并向卫生行政机关进行鉴定，然后根据鉴定结论作出处理决定。
1、申请医疗事故技术鉴定应当按规定交纳鉴定费，并提交申请书以及规定提交的其他材料和证据。申请鉴定应当提交的材料包括：
①鉴定申请书。提交的鉴定申请书一式三份，要写明申请人姓名、性别、年龄、住址、工作单位、联系电话、与病人的关系以及病人姓名、性别、年龄、职业、住院号、住址、工作单位、事故或纠纷发生的时间等，然后提出申请鉴定的理由。曾经过医疗事故技术鉴定的要写明原鉴定结论。最后由申请人签字盖章；②申请人部位的介绍信。主要是证明申请人的身份；③陈述意见书；④病历或病历摘要、各种检查诊断报告单的原件或复印件；⑤进行过尸体检验的要提供尸检报告；⑥证人证言。如有人作证，可制作证人证言。证人证言要写明证人姓名、工作单位、住址、联系电话，证明的事实要写明时间、地点、事实经过，最后由证人签字盖章或在证词上留下指纹印；⑦进行过医疗事故技术鉴定的要提供原鉴定报告书；⑧有关物证；⑨医疗事故技术鉴定委员会要求提供的其他材料。
2、医疗事故技术鉴定委员会受理鉴定申请后，通常要指定承办人负责输，对于材料不齐全的，要求医患双方补充材料，并对申请人提供的有关材料和医患双方补充我材料进行调查核实，在规定的时间内写出报告和摘要，报送鉴定委员会各委员，由委员会召开鉴定会。
3、在召开鉴定会时，通常会要求医疗机构和病人方面到会陈述积压自的理由和根据，然后双方当事人离开会场，由医疗事故技术鉴定委员会委员进行鉴定。最后作出鉴定报告书，并在规定的期限内送达申请人。
4、病人对医疗事故技术鉴定委员会作出的鉴定结论有异议时，可以在接到鉴定结论之日起15日内，向上一级医疗事故技术鉴定委员会提出重新鉴定的申请，也可以直接向当地人民法院起诉。
5、病人在申请医疗事故技术鉴定时应当满面注意以下几个问题：
第一，虽然许多省、自治区、直辖市规定医疗事故的处理必须先进行鉴定，然后由卫生行政机关处理，但是，医疗事故技术鉴定委员会不是行政机关，医疗事故技术鉴定报告书不是医疗事故处理决定书本，医疗事故的处理还要由卫生行政机关处理或者司法机关处理。
第二，在进行医疗事故技术鉴定时，病人认为医疗事故技术鉴定委员会某一成员应当回避的，可以向鉴定委员会提出要求该成员回避的要求，并陈述理由，是否回避由医疗事故技术鉴定委员会主任或者卫生行政机关决定。在以下情况之一的，病人可以要求该鉴定委员会成员回避：
①鉴定委员会成员是医疗事故或医疗纠纷的当事人或是当事人的近亲属；②鉴定委员会成员或者其近亲属与当事人有利害关系的；③鉴定委员会成员与医疗事故或者医疗纠纷当事人有其关系，可能影响鉴定公正的；④担任过本次医疗事故或者医疗纠纷的证人，或者担任过本次医疗事故或者医疗纠纷当事人的代理人的；⑤担任上级医疗事故技术鉴定委员会成员的；⑥参加过前次医疗事故技术鉴定的。
第三，鉴定结论是通过对事件及有关物证的分析研究和科学鉴定，所作出的关于事件发生的原因、性质、后果等问题的结论。我们可以怀疑鉴定结论的科学性，或提出鉴定程序违反法定程序，但因为鉴定本身以及鉴定结论既没有改变任何人的权利和义务，也没有作出对任何人的处理决定，所以不存在对鉴定结论“不服”的问题。
通常所谓“不服鉴定结论”，际上是对依据鉴定结论所作出的处理决定不服，行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者共他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提直诉讼”。所以，对卫生行政部门作出的关于医疗事故的处理决定不服的，可以向人民法院起诉。同时，认为鉴定结论不符合事实、不科学、不公正以及认为鉴定程序不合法即对鉴定结论有异议的，可以在行政诉讼时一并提出。可以要求法庭对鉴定结论的科学性进行审查，也可以提出支持自己观点的证据，或请求法庭重新鉴定，还可以请示法庭对原鉴定程序的合法性进行调查。
第四经鉴定属于医疗事故的，鉴定费由发生事故的医疗机构负担；不属于医疗事故的，鉴定费由提出鉴定申请的一方负担。但是，由于各级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定工作是独立进行的，他们之间没有隶属关系，虽然上级医疗事故技术鉴定委员会作出的鉴定可以否定下级医疗事故技术鉴定委员会作出的鉴定，但鉴定费用是各自收取的。因此，尽管上级医疗事故技术鉴定委员会作出的鉴定结论否定了下级医疗事故技术鉴定委员会作出的鉴定结论，即不能改变根据下级医疗事故技术鉴定委员会所作的鉴定结论而决定的鉴定费的承担事实。也就是说，如果上级医疗医疗事故技术鉴定委员会与下级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论不同，原来已经支付的鉴定费也不再返还。
第五，根据《医疗事故处理办法》第14条第2款的规定，“鉴定应当以事实为依据，符合医学科学原理，并以书面形式作出。”因此，病人在判鉴定结论是否可以接受时可以按照以上三个标准进行。如果医疗事故技术鉴定委员会在事实认定上有倾向性，不以事实为依据，那么据此作出的鉴定结论民就有问题。病人通常无法判断鉴定是否符合医学科学，但可以委托熟悉的医生帮助判断。如果对鉴定结论有疑问，就应当申请上级医疗事故技术鉴定委员会重新鉴定。
第六，对于超过医疗事故技术鉴定申请受理时限，鉴定委员会不予受理的情况，病人可以造成事故的医疗机构为被告，直接向当地人民法院起诉，由法院委托医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定。当法院受理医疗纠纷民事诉讼案件并委托医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定时，医疗事故技术鉴定委员会不得拒绝，因为此时适用的是《民事诉讼法》，而不是《医疗事故处理办法》和各省、自治区、直辖市制定的实施细则。
第七，医疗事故技术鉴定是判断医务人员在疗活动中是否有过错，判断该过错是否与造成的不良后果有直接因果关系，以及判断不良后果是否达到了构成医疗事故的严重程度。由于各种因素的制约，医疗事故技术鉴定不可能像科学试验那样准确，在许多情况下要靠参加鉴定的专家的经验来判断，最后难免要用“投票表决”的方式来确定是否属于医疗事故，以及确定事故的性质和等级。因此，医疗事故技术鉴定结论发生错误的可能性是存在的。为了使鉴定结论尽可能接近真实性和科学性，病人方面应当积极配合鉴定工作，例如身体检查和化验、诊断和尸体检验等，尽量使医疗事故技术鉴定委员会得到“直接证据”。
所谓直接证据，是指能够据此判断实真相的证据。例如手术事故中的手术部位切错的事实以及证实手术切错部位的切除物组织的病理切片、给药错误事故中能证实含有错给药物的病人的血液化验结果、通过x检查证实手术过程中遗留在病人体内的手术器械等遗留的x线照片、以及通过尸体检验查明诊断治疗错误的病理检验报告和有关病理切片等。由于这些资料是通过科学方法得出的，是看得见摸得着的，是医患双方都能够认可和通常不产生争议的证据，能够准确地判断出事实的真相，因此称之为直接证据。如果缺乏这类直接证据，仅仅是通过经验判断，通过病案讨论式的推测，便有可能得出错误的结论。
医疗事故侵权责任
【摘要】医疗事故侵权责任课予医疗提供人损害赔偿责任，使被害人不必承担医疗事故的损害，也不必依契约法向医疗提供人加以请求。此一责任如何加以规范，将在相当程度上影响医患关系，也影响医疗提供人和患者的行为，因而特别值得探讨。本文第二部分首先概括说明医疗事故侵权责任的类型和特性，作为全文探讨的基础；第三部分探讨医疗事故侵权责任的归责类型，凸显医疗事故侵权责任并不限于无过失和过失责任两种；第四部分分析医疗事故侵权责任的归责考虑；第五部分阐述医疗事故侵权责任的责任范围；第六部分总结全文，提出本文结论。
【关键词】医疗事故；医疗事故责任；侵权责任；医疗事故侵权责任；举证责任转换
一、引言
医疗行为是医师本于其专业，提供诊断、医治病人的服务，但医疗行为中有许多辅助行为，是由非医师所提供，因而提供医疗行为的人可以泛称为医疗提供人，而医疗人员通常在医疗院所（简称医院）工作，因此，医疗提供人常常是医院。如依通常情形，可以治愈的伤病，经过医疗服务，产生伤病未能治愈的结果，即可称为医疗事故。如同日常生活中的许多事故一样，事故的发生如他人无过错，则事故的被害人可能就要承担此一事故所造成的损害。同样地，医疗事故发生，医疗提供人未必有过错，而病人也可能因而必须承担此一损害。
医疗事故侵权责任，课予医疗提供人负损害赔偿责任，使被害人不必承担医疗事故的损害，也不必依契约法向医疗提供人加以请求，此一责任如何加以规范，将在相当程度上影响医患关系，也影响医疗提供人和病人的行为，因而特别值得探讨。
本文第二部分首先概括说明医疗事故侵权责任的类型和特性，作为全文探讨的基础；第三部分探讨医疗事故侵权责任的归责类型，凸显医疗事故侵权责任并不限于无过失和过失责任两种；第四部分分析医疗事故侵权责任的归责考虑，作为医疗提供人对于医疗事故是否承担侵权责任的法律政策的参考依据；第五部分阐述医疗事故侵权责任的责任范围，本文认为斟酌医疗提供人主观心理状态决定赔偿范围，对于诱导医疗提供人善尽医疗义务，显得相当重要；第六部分总结全文，提出本文结论。
二、医疗事故侵权责任概说
医疗事故发生，医疗提供人可能须负的法律责任不限于侵权责任，因为医疗提供人与病人间可能有契约关系而应负契约责任，也可能是无因管理而应负无因管理人的责任。医疗事故本质上与其他侵权行为事故有显著的差异，使医疗事故侵权责任具有其他侵权责任所没有的特性。
（一）医疗事故责任类型
1.医疗行为的内容[1]
医师是因为其专业上的服务和诊断、医治病人的技术而收取费用，并非因提供产品而收费。[2]同样地，医院的主要功能也在于提供医疗服务，医院通常也不从事销售其提供服务所使用的产品或设备，医院和病人间的法律关系的本质，也和其使用的产品和设备无关，而是与其提供的专业服务有关。[3]作为医疗服务的一部分，医院提供器材，并非从事器材的销售，而是对器材的消费。和使用器材的医师相同，[4]医院也是在医疗过程中使用器材和药物，以达到治愈病人的目的。[5]
2．医护人员与病人间的法律关系
1）契约
病人与医师或医护人员之间可能发生直接的法律关系，但直接与医院发生法律关系的情况较多。此种情形下，医护人员是医院的代理人或使用人，“民法”第224条规定医师关于医疗行为有故意或过失时，医院应与自己之故意过失负同一责任。
“民法”对医疗行为并未规范，“医师法”第11条对医师执行业务的行为使用“诊察”、“治疗”、“开给方剂”、“交付诊断书”来形容，可知医师执行业务是劳务的提供，如有契约关系，依“民法”第529条，关于劳务给付的契约，不属于法律所定其他契约之种类者，适用关于委任之规定。[6]因此，一般医疗行为也是一种委任契约，[7]以劳务给付即诊疗为主要目的的契约，即所谓手段债务。但如以完成一定的工作为目的，例如以治愈疾病为给付报酬的条件，即所谓的包医，或装设义齿、义肢、义眼等契约，则为结果债务，属承揽契约。[8]
基于医疗契约，医师应尽的义务如下。
a．主要义务。指委任关系下医师的医疗给付义务。例如：医师应尽善良管理人的注意义务而实施医疗行为（“民法”第535条）；医师应亲自诊疗疾病，但经委任人及病人之同意、习惯或有不得已之事由，得由第三人为处理（“民法”第537条、“医师法”第11条）。
b．从属义务。指因法律规定、当事人约定或诚信原则，医师必须履行附属义务，以使主要义务得以实现。例如：告知后同意（informed consent）[9]的义务[10]，医师必须填具转诊病历摘要、提供各种检查报告资料于病人或其家属、因医院诊所之设备专长而须转诊的处置等义务（“医疗法”第71条、第73条）。
c．附随义务。指促使主要义务的实现，或者保障病人或当事人的人身或财产的安全，医师必须所负的义务。例如：医师必须保守因业务而知悉病人的秘密（“医疗法”第72条）。
医师如违反基于医疗契约应尽的义务，即须负违约责任。
2）无因管理
在医师并未受病人的委任或无法律的义务，而为病人实施医疗行为并有利于病人时，即有可能成立无因管理的法律关系，例如医师于公共场所中发现病人病危，而实施紧急医疗行为。在无因管理的法律关系下，医师仅于其有恶意或重大过失时，始负赔偿责任（“民法”第175条）。
然而，病人因病送人急诊，而无法为就医的挂号或允诺时，医师对危急病人应实施急救，是为了履行法定义务，并非无义务而实施急救（“医疗法”第60条）。
3）侵权行为
医师在实施医疗行为时，因故意或过失不法侵害病人的权利者，应负损害赔偿责任（“民法”第184条、第195条），即为医疗事故侵权责任。
3．医院与病人间的法律关系
医院与病人间的法律关系，视医院与医师是否为单一的当事人而定，医院依法负有义务，依法可能须负责任，分述如下。
1）医院与医师是否为单一的当事人
在通常状况下，医院为一法人而与病人直接发生法律关系，而医生仅立于履行辅助人的地位。但也有医师为开业医师，其医院与诊所实为同一法律主体，则病人与医师或医院发生医疗契约并无区别。例外情形：如医师未经医院的同意，而与病人订定医疗契约，则医疗契约关系的当事人为医师个人与病人。
实务上常见医院的负责医师容留非医师执行医疗行为，而发生医疗纠纷的情形，除非其能证明非医师的执行业务行为，不在其同意范围之内，此时应视为该负责医师与病人发生医疗契约的法律关系，如有侵权行为，医院也应负雇佣人的侵权责任。
2）医院的义务
如医院为医疗契约的当事人，依“民法”委任契约或其他法律规定，应尽一定的义务。
a．就“民法”的规定，在委任的法律概念之下，医院应妥善执行其医疗行为，告知病人状况，并就医疗状况为适当的保密。
b．就“医疗法”的规定，医院尚须履行下列各项义务。
（a）发给医疗费用收据（“医疗法”第22条）。
（b）医院的环境保持（“医疗法”第24条）。
（c）防火避难设备的维持（“医疗法”第25条）。
c．告知后同意的义务。
3）医院的责任
前述契约义务有所违反，医院应负其契约责任。违反契约义务而造成病人人身或财产的损害，须负侵权责任。违反法定义务，即构成违反保护他人的法律，也须负侵权责任。
4．医院与医护人员间的法律关系
医院与医护人员间的法律关系，依其为公立医院或私立医院或财团法人医院而有不同。
1）公立医院与医护人员的法律关系
公立医院与医护人员的法律关系，可能成立公务员与公法人间的权利义务关系或私法上的雇佣关系。前者由公务员任用服务相关法规加以规范，公立医院的医师因医疗过失而致病人的损害，医院赔偿后，医师对医院应否负赔偿责任，通常依该医院的裁量而定；后者依雇佣契约，或依雇佣人侵权行为求偿权的规定，可向医护人员请求赔偿。
2）私立医院与医护人员的法律关系
如医护人员是医院的合伙人，应依“民法”合伙契约加以规范（“民法”第667条以下）；如医护人员单纯与医院成立契约关系，则应依契约内容而分别成立委任、雇佣或承揽契约。
3）财团法人医院与医护人员的法律关系
依契约内容的记载，分别成立雇佣、承揽或委任契约。
（二）医疗事故侵权责任的特性
台湾的社会已进人后工业化时代和以服务业为主的社会，保护个人尤其是弱者已成法律发展的趋势，[11]消费者保护的思想也成为法律思想的发展趋势，因此乃有“消费者保护法”的制定与施行。“消费者保护法”除了对产品采无过失责任外，对服务也采无过失责任，而“消费者保护法”适用的服务业，并无排除条款的规定。医疗行业既是服务业的一种，自然也适用“消费者保护法”，其结果乃有无过失[12]医疗责任的判决出现。[13]此种判决一出现，立刻成为舆论瞩目的焦点。
此种争论会成为社会瞩目的焦点并非没有原因。与产品责任不同的是，产品责任的被告是制造商，通常情形是一个无血肉的公司，而医疗责任的被告是医生，一个活生生的人。车祸事件的被告虽然也是个人，但医疗责任所指控的是医师、护士及其他医疗提供人的专业表现、名誉和尊严。使医疗提供人必须为可能是毫无过失的医疗诉讼而辩护，将对其造成心理上的创痛、保费提高的财务上的损失、上法院的负担，这些特性造成医疗诉讼成为社会瞩目的焦点。[14]医疗提供人如无过失，为何应承受这些不利的结果？由此可见，医疗界反对无过失责任，有其坚强的理由。
然而，从受害的病人而言，该医疗行为，医疗提供人虽无过失，但损害已造成，对其个人和家人可能是一辈子难以忘怀的伤痛，尤其是造成死亡和残障的情形。这种不幸，社会是否应伸出援手，也是值得思考的问题，[15]而不能完全局限于“无过失无责任”的过失责任的思维。
虽然许多医疗事故中医疗提供人并无过失，然而也有许多医疗事故中医疗提供人有过失，而这其中大多数病人并未察觉，或即使察觉但最后并未请求或得到应有的赔偿。因为在尊重专业的保护伞下，医师如未主动承认过失，被害人要举证医师有过失，并不容易。因此，医疗诉讼的举证责任，就应斟酌双方举证地位的不平等，而调整举证责任。
三、医疗事故侵权责任归责类型[16]
传统“侵权行为法”采过失责任，对于故意行为当然也要负责；工业化时期发展出中间责任和无过失责任类型；后工业化时期，为了弥补加害人和被害人信息不对等的情形，更发展出推定过失以外的其他举证责任转换的类型，这些举证责任转换的类型并不限于过失举证的转换，严格地说并非介于过失和无过失的中间责任，而是另一种类型。[17]医疗事故构成侵权行为的情形，其责任也可根据以上说明区分为故意责任、过失责任、无过失责任、举证责任转换四种。
（一）故意责任
医疗提供人明知某一医疗损害结果可能发生，并以作为或不作为方式促使其发生，对于此一结果，即应负故意责任。
如同其他专业人士的侵权行为，医疗提供人故意制造医疗事故，虽然极少见，但并非不可能。此种情形下，加害人借由医疗行为的机会，以方便其加害被害人。例如，开刀时故意切除他人有用的器官，故意使用不当剂量的药物加害病人，故意隐匿癌症病情使病人未能得到及时医治。
（二）过失责任
医疗提供人应注意并能注意某一医疗损害结果可能发生，却不注意或未采取预防损害结果发生的行为，对于此一结果，即应负过失责任。
对于加害人的过失行为所造成的损害，课予加害人责任，可督促加害人和一般人预防损害的发生，而达到防免损害发生的目的。在推定过失责任类型和推定因果关系类型中，加害人仍负过失责任，在过失责任下加害人可以借由注意而免负赔偿责任，这一归责类型提供了注意的诱因，进而有减少损害发生的功能。因此，不管侵权行为责任如何演变，使行为人负担过失责任将仍然是原则。[18]
医疗行为仅是提供医疗服务，并不担保疾病痊愈，为了避免医疗提供人从事防御性医疗行为（defensive medicine）医疗提供人原则上仅负过失责任。至于举证责任和因果关系的认定，则是另一问题。
（三）无过失责任
1．无过失医疗责任的内容
医疗提供人对于某一医疗行为已尽符合当时医疗专业的注意，或对某一医疗损害结果，已依当时医疗技术水准采取了预防损害结果发生的行为，如仍须对医疗损害负责，即为无过失责任。
损害既然已经发生，即使是无人可受非难，仍必须决定由谁承担此一损害。在过失责任下，加害人既然仅就过失的行为负责，对无过失的行为所造成的损害即不必负赔偿责任。然而，医疗提供人可以借由保险和价格，去吸收、分散和移转损害，当然比一般病人更具有承担损害的能力。[20]况且，在过失责任下，诉讼的成本相对于赔偿金额的比率可能相当高，被害人所得的赔偿金额扣除诉讼成本后，可能所得有限，若再加上被害人所未承担的其他社会成本，此一决定赔偿的程序所耗费的成本可能相当高。因此，如果能够减少此一成本，对于加害人和被害人以及社会都是有利的。无过失医疗责任即在此一考虑下，在少数国家全面或部分地实行。
2.无过失医疗责任的发展[21]
瑞典[22]、芬兰[23]、新西兰[24]已采全面性的医疗无过失责任，英国[25]、爱尔兰[26]、澳大利亚[27]、加拿大[28]则考虑跟进。
美国法院传统见解认为服务不适用无过失责任，因医疗行为被视为服务，所以不适用商品无过失责任。然而，在20世纪70年代中期，无过失医疗责任即被提出，也有参议员向国会提案，但很快就被否决。较之法律界，来自医疗界的反对声浪更大，医疗界恐惧此一制度无法运作，即使可以运作其成本也太高。但从70年代开始，每年平均35个医师有一个医疗诉讼，到90年代平均10个医师有一个医疗诉讼，这使得医师和政治人物重新思考此制度。所以，弗吉尼亚[29]和佛罗里达州[30]率先就特定脑部受伤的婴儿采无过失责任，纽约[31]和北卡罗来纳州[32]也曾考虑就生产过程一定范围的损害采无过失责任。由于美国医疗诉讼愈来愈多，有关医疗无过失责任的争辩短期内必然不会停止，而采纳此制度的州也会有增多的趋势。[33]
在台湾，“最高法院”90年度台上字第709号民事判决认为，医疗服务本质上具有卫生或安全上危险，故适用“消费者保护法”第7条第1项规定，明示医疗行为适用“消费者保护法”的无过失责任。[34]然而，此一见解被同一法院之后的判决所推翻，“最高法院”95年度台上字第2178号民事判决明确表示将医疗行为排除于“消费者保护法”上无过失责任的适用。
（四）举证责任转换
举证责任是指法官在审判时，就双方当事人的信息取得成本为衡量，就待证事实课当事人一方证明的责任，如无法证明，负证明责任的一方须承担真伪不明而受败诉判决的不利益。[36]举证责任转换是指在过失责任下，将原应由被害人负积极举证构成侵权行为要件事实存在的责任，转换为由加害人负担侵权行为要件事实不存在的举证责任。[37]构成侵权行为的要件很多，除了过失外，举证责任转换的情形常见的有加害行为和因果关系事实的推定两种类型，在法制上也都可以得到验证。“民法”第191条之一的规定，就是三重推定，因商品的通常使用致他人损害，即推定商品制造有欠缺、此一欠缺和损害有因果关系、商品制造人有过失，即由损害的事实推定加害行为存在、加害行为和损害有因果关系、行为人有过失。
医疗事故的主要争议是医师是否尽其注意义务，而应负赔偿责任。由医师或病人负举证责任，成为医疗事故过失责任判定的关键。“举证之所在即败诉之所在”，如何合理地分配举证责任，对于医师及病人权益有决定性影响。[38]
由于病人对医疗行为的内容及原理常无法知悉，从“武器平等原则”来看，病人居于弱势的地位。“民事诉讼法”第277条规定：“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显失公平者，不在此限。”依此一条文其实可推论出医师于医疗事故中须负举证责任。[39]
除了举证责任转换外，减轻病人的举证责任也是调整显失公平情形的可行之道。减轻病人的举证责任，有诸多方式，例如：①在“程序法”或“医疗法”等实体法中，规定医师的举证责任；②由法院就各种案件加以整理形成类型，就各类型中责任的分配做一个原则性的决定。
至于举证责任之转换，通常有“推定过失”及“表现证明”两种方法，使医师就侵权行为负举证责任。所谓推定过失，是由法律规定医师义务，医师违反该义务，推定该医师有过失（“民法”第184条第2项规定）。医师违反保护病人的法律（例如“医疗法”中规定医院或医师有急救及转诊的义务、对手术行为说明的义务，以及设置医疗灾害应变措施）时，医师应就病人的伤亡与其上述义务的违反并无因果关系，负举证责任。所谓表现证明，在英美法上称为事实本身即已说明（Res ipsaloqitur），指“当引发损害发生之工具或方法系被告独立控制，且在一般情形下，若无被告之过失，不幸事件无由发生时，被告行为之过失应予推定”[40]，在台湾则体现于“民事诉讼法”第277条之修正理由中。表现证明常作为过失或因果关系推定的证明表现在经验法则上的一定原因，通常会发生或朝着一定方向演变，即有某类型的事项将发生时，可直接推定有过失或因果关系的存在。简单地说，某一种损害事实的发生，可认为有相当的盖然性是由医师的过失所造成，法院可推定该医师有过失，而且过失与损害之间有因果关系。
四、医疗事故侵权责任的归责考虑
从以上（第三部分）医疗事故侵权责任归责类型的探讨，可知对于故意和过失医疗事故，医疗提供人原则上当然应该负责，至于无过失医疗事故，多数的国家和地区都认为医疗提供人不必负责。就医疗损害采过失责任有许多缺点，所以有人建议采斟酌无过失责任，其理由是可以改善现况，包括实现侵权行为的法律责任的三个主要目的[43]—补偿、吓阻和正义，以及减少交易成本。[44]
以下则分别从损害承担、损害预防、公平和效率等观点综合探讨医疗事故侵权责任的归责考虑。[45]
（一）损害承担
就损害承担的观点而言[46]，关键是决定由一个比较适合的人来承担损害。比较适合承担损害的人，就是比较能够吸收、分散和移转损害的人。无过失责任就是典型的基于损害承担的考虑，负担无过失责任的人并无可归咎事由，也并非较能预防损害，而只是比较能够吸收、分散和移转损害。
在医疗事故侵权责任采过失责任或无过失责任的选择上，在医疗提供人有责任保险的情形下，无过失医疗责任有以下优点：①较多受害人可以得到保险给付；②不必以诉讼方式决定是否有过失，保险给付会比较迅速；③与保险费相比较，给付的金额将相对提高；④给付将更符合个别的需要。然而，无过失医疗责任也有如下缺点：①通常都删除高额赔偿，因而没有非财产性的损害赔偿；②通常也不因人而异计算收入的损失；③赔偿金额太低，也无以定期的方式给付的实益；④因赔偿的事件较多，将造成赔偿总金额过高，而使保险费昂贵，令人无法负担。[47]因此，全面采无过失医疗责任并不可行。
（二）损害预防
就损害预防的观点而言[48]，是在找一个可以较低成本预防损害的人。一般情形，离损害事实愈近的人，预防损害的成本愈低；如果牵涉专业知识经验，则具备专业知识经验的人，预防损害的成本较一般人低。天灾原则上由所有人承担，就是因为天灾的事实原则上离所有人最近，所有人通常可以较低成本预防损害。过失责任原则的确立，也是因为被认定有过失的人有足够能力预防损害的发生。这些传统侵权行为责任原则，都与预防损害的考虑有关。
从预防损害的观点来看，过失的医疗损害是可以相当成本预防的损害，而无过失的医疗损害是无法以相当成本预防的损害，因此，使医疗提供人负无过失责任，并无法以较低成本预防损害，反而将成为其提供防御性医疗行为的诱因。无过失医疗责任有意地忽略过失的发现和伴随的归咎，而失去了对疏忽的归咎，将减少潜在的侵权行为人尽适当注意义务的诱因，[49]反而不利于医疗质量的提升和病人权益的保障。
（三）公平
法律人喜欢谈公平的概念，公平有时符合财富极大，例如依每人的贡献而分配财货（隐含的公平观为：各尽所能各取所值）可以鼓励人们努力工作，符合效率。但公平的概念在许多情形和狭义效率概念—财富极大却是相抵触的，例如对现在和将来均无谋生能力的人为给付，因无法期待这些人回馈社会，所投入的资源无法得到回报，并且可能会加重现有纳税义务人的负担，造成工作意愿的降低，甚至诱使有谋生能力的人也选择不工作或假装无法工作以领取此种给付，因此对于财富极大有负面的影响。然而如认为投入的资源可以满足人们扶弱济贫或其他需求的满足，虽是不符合财富极大的行为，人们仍然照做不误，所以，公平是法律不可忽视的目的。
从对弱势保护的公平观点出发，病人既已受损，而医院通常较有资力承受此一损害，由医院对病人加以补偿或赔偿，符合弱势保护的精神。然而，如病人的医疗损害并非医疗提供人可以尽相当注意预防，则要求医疗提供人避免此损害的发生或承担此损害，则是强人所难，对医疗提供人也不公平（此公平概念指为自己造成的损害负责）。而且对事实真相发现的程序以及许多被害人报复欲望的满足，也是公平或正义的要素，在无过失责任下都被放弃了。[50]
因此，除非是采弱势保护的公平观点，单纯由较有资力的一方承受此一损害，否则过失责任可能是比较公平的。
（四）效率
效率的概念在此指效用极大、成本极小，如果不牵涉非财产因素和边际效用的考虑，则效用极大的概念通常等于财富极大。侵权行为的事实既已发生，则所需重视的部分是使成本极小化，即使行为造成的损害减少、预防将来损害再度发生以及使纠纷解决成本极小化。由可以较低成本预防损害或证明损害事实的人承担无法证明的不利益，将有助于督促由可以低成本预防损害的当事人采取预防损害的措施，或采取易于证明损害事实的措施，以减少损害或预防及举证成本。
医疗事故如并非医疗提供人的过失所致，课其责任，并无法使行为造成的损害减少、预防将来损害再度发生，采过失责任即可督促医疗提供人采取预防损害的措施。因为相对于病人而言，医疗提供人对于搜集医疗事故事实的成本较低，适于采取易于证明损害事实的措施，因此，从纠纷解决成本极小的观点来看，应由医疗提供人对其无过失或其过失和损害无因果关系负举证责任。
五、医疗事故侵权责任的责任范围
侵权行为构成要件成立，并不等于责任范围，因此，医疗事故侵权责任的责任范围有分别探讨的必要。
（一）客观范围
损害是侵权行为的构成要件之一，行为是否造成被害人损害，是一个客观的事实，如果不考虑行为人主观心理状态、被害人与有过失及惩罚性赔偿，则损害赔偿责任的范围即等同于损害的范围。此一损害的范围是损害的客观事实，可以称为客观范围。
病人的损害是否为某一医疗行为所造成，在不考虑行为人主观心理状态下，应该是可以客观认定的，只是此一客观范围并不等于医疗提供人应负的责任范围。
（二）主观范围
行为对损害的发生虽有因果关系，但如果行为人对于损害的发生无法预见，即无过失，在过失责任下即不必负责，但在无过失责任下仍须负责。发生损害的范围如超过行为人可能预见的范围，则行为人对于超过其能预见范围的损害，未必要负赔偿责任。同样地，如被害人对于结果的发生有过失，被害人也应承担部分的损害，即行为人不必承担全部的损害。此外，在行为人的行为有被高度吓阻必要时、当课以损害金额相同的赔偿责任不足以吓阻同一行为再度发生时，则有必要课惩罚性赔偿责任，使赔偿金额超过实际损害的金额。[51]
如采无过失责任，医疗提供人对于损害的发生无法预见，也要负责，则是不管主观范围而以客观范围为准确定赔偿责任。然而无过失责任通常都有赔偿的上限，则形成了有上限的客观范围。
在过失责任下，医疗提供人对于损害的发生无法预见，即不必负责，原则上符合主观范围。然而损害的范围如超过医疗提供人可能预见的范围，则医疗提供人对于超过其能预见范围的损害，原则上也不负赔偿责任。
如病人不依医师指示回诊，延误医疗而加重病情，即病人主观上也可防免损害的发生或扩大，因而病人也须承担全部或部分损害。
如医疗提供人明知并有意造成病人损害或草菅人命不管他人死活，除了有刑事责任外，民事上也应课惩罚性赔偿金，以吓阻同一行为再度发生。例如明知有感染危险，却重复使用其他病人用过的注射针管，果然造成多数病人感染，此种医疗提供人就有必要课以高额的惩罚性赔偿金，以吓阻其不敢再为同一行为。
（三）惩罚性赔偿
侵权行为是侵害他人权利，而这些权利都是国家社会的珍贵资源，不管是人力资源还是物力资源，对于侵害这些有用资源的人，如能在制度上就能吓阻或督促其不从事此种破坏资源的行为，则此一制度对社会当然是有用的。
惩罚性赔偿的适用，符合“民法”第216条的规定，可以适用于法律规定、契约约定的情形，因该条明文规定法定和契约另订的情形，可以不适用填补原则。鉴于现代刑事政策轻罪除罪化的趋势，但对于若干行为又不得不加以惩罚及吓阻，惩罚性赔偿即提供了一种解决的方法。可以惩罚性赔偿替代刑事处罚，以制裁欲除罪化的行为，使侵害法益轻微的行为皆借由民事程序解决，由当事人决定如何解决其纷争，而不一定要由国家机关强制介人，以节省司法资源。[52]
在台湾，依据“民法‘，第216条的规定，在法律无明文规定[53]或契约约定的情形下是无法请求超过损害的赔偿的，而医疗诉讼又不适用”消费者保护法“的惩罚性赔偿，因而医疗损害的被害人都会提起刑事上的追诉，所谓”以刑逼民“，迫使医疗提供人同意较高额的赔偿金。如病人可以在民事诉讼中提起惩罚性赔偿的请求，则可将许多医疗事故的刑事诉讼消弭于无形，由此可见，惩罚性赔偿适用[54]于医疗事故侵权责任具有必要性。[55]
六、结论
医疗事故发生，医疗提供人可能须负的法律责任不限于侵权责任，因为医疗提供人与病人间可能有契约关系而应负契约责任，也可能是因无因管理而应负无因管理人的责任。医疗事故侵权责任所指控的是医疗提供人的专业表现、名誉和尊严，对受害的病人则可能是一辈子难以忘怀的伤痛，而双方举证地位的不平等，使医疗事故侵权责任具有其他侵权责任所没有的特性。
医疗事故侵权责任，可区分为故意责任、过失责任、无过失责任、举证责任转换四种。医疗事故的故意侵权责任不限于医疗提供人故意制造医疗事故，故意隐匿癌症病情使病人未能及时医治也包括在内。医疗行为仅是提供医疗服务，并不担保疾病痊愈。为了避免医疗提供人从事防御性医疗行为，医疗提供人原则上仅负过失责任。然而医疗提供人可以借由保险和价格，去吸收、分散和移转损害，加上纠纷解决成本较低，无过失医疗责任在此一考虑下，也在少数国家全面或部分地实行。在台湾，曾有”最高法院“判决认为，医疗服务适用”消费者保护法“第7条第1项的无过失责任。然而，此一见解被同一法院之后的判决所推翻。医疗事故侵权诉讼应采举证责任转换，以”推定过失“及”表现证明“两种方法，使医师就侵权行为的事实负举证责任。
在归责考虑上，可从损害承担、预防损害、公平和效率等观点加以探讨。在医疗提供人有责任保险的情形下，无过失医疗责任固然有许多优点，但同样也有许多缺点，尤其将造成保险费昂贵，或拖垮政府财政，因此，全面采无过失医疗责任并不可行。从预防损害的观点来看，过失责任足以提供以相当成本预防损害的诱因，并可避免医疗提供人因避免负责而采取防御性医疗行为，较无过失医疗责任为佳。除非是采弱势保护的公平观点，单纯由较有资力的一方承受此一损害，否则过失责任比无过失责任公平。过失责任即可促使医疗提供人造成的损害减少，并以相当成本预防将来损害再度发生，然而从纠纷解决成本极小的观点来看，应由医疗提供人对其无过失或其过失和损害无因果关系负举证责任。
侵权构成要件成立，并不等于责任范围，损害是否某一行为所造成，在不考虑行为人主观心理状态下，应该是可以客观认定的，只是此一客观范围并不等于医疗提供人应负的责任范围。医疗提供人对于损害的发生无法预见也要负责的无过失责任通常都有赔偿的上限，则形成了有上限的客观范围。在过失责任下，医疗提供人对于损害的发生无法预见，即不必负责，而且损害的范围如超过医疗提供人可能预见的范围，医疗提供人对于超过其能预见范围的损害，原则上也不负赔偿责任。如病人主观上也可防免损害的发生或扩大，则也须承担全部或部分损害。如医疗提供人的主观心理状态，明知并有意造成病人损害或草菅人命不管他人死活，民事上也应课惩罚性赔偿金，以吓阻同一行为再度发生。在台湾，医疗损害的被害人都会”以刑逼民“，迫使医疗提供人同意较高额的赔偿金，由此可见，惩罚性赔偿适用于医疗事故侵权责任具有必要性。
