“黑哨”是指裁判员非法收受他人财物而在足球比赛中违背职业道德和体育精神，不公正履行裁判职守的行为。“黑哨”行为不仅在体育界引起一片声讨，法学界也对“黑哨”这一现象的成因、社会危害性、性质以及由此引起的许多法律问题进行了激烈的争论。本文也对此现象提出一点自己的看法。

　　一 、“黑哨”的成因及其社会危害性

　　（一） 出现“黑哨”现象的原因

　　“黑哨”现象是在社会经济大发展、足球事业蓬勃开展、体育体制不健全的社会大背景下出现的一种社会现象，它有着极为复杂的原因：改革开放以来，我国社会经济繁荣发展，社会主义建设事业呈现了多元化发展的趋势，同时丰富的社会物质极大地刺激了人们的神经，利益最大化成为人们追求的目标。于是，一些人利用一切可能的条件大肆进行权钱交易谋取私利。这是“黑哨”现象出现的经济根源。社会上拜金主义、金钱至上的思潮盛行，人们的思想充斥着物欲。一些人对利益的追逐变得不择手段，把道德和良知抛诸脑后，个人的良心受到了严重的扭曲。这种情况不断发展，社会风气败坏、道德堕落。这是“黑哨”现象出现的社会根源。我国正处于社会体制转型时期，社会发生了巨大变化，各种社会现象层出不穷。但法律天生有其滞后性，无法及时应对所有的变化。我国法律法规不健全、法律法规相互冲突的现象时有发生，这就给了不法分子利用法律的空子捞取利益提供了空间。例如：足协一方面被赋予了极大的权力（集管理、处罚、监督大权于一身），另一方面又缺乏内外进行有效监督的机制，更缺乏司法监督，使它成为一个独立王国，可以为所欲为，出现问题都是内部消化，这就为腐败现象的产生和恶化提供了温床。这是“黑哨”现象出现的法律根源。

　　（二）“黑哨”的社会危害性

　　从“黑哨”对国家、社会、足球俱乐部、球迷、足球裁判员等许多方面来看，“黑哨”的影响都是巨大且深远的，它带来的这些影响是值得我们深思的。首先，“黑哨”行为不利于国家体育竞赛水平的提高，进而影响到体育事业的发展，同时还造成了国家的名誉在国际上的下降。“黑哨”行为更加大了社会上腐败的风气，社会各个角落无不充斥着贿赂的影子。其次，“黑哨” 行为使足球比赛不再公正，足球俱乐部投入的大量人力、物力变得毫无价值，也使足球俱乐部本应得到的收入付诸东流。“黑哨”行为严重挫伤了球迷对球赛的热情，球员、球迷因足球贿赂而殴打裁判、聚众闹事的行为时有发生。再次，“黑哨”行为破坏了裁判员职务行为的廉洁性，损害了裁判员的个人名誉，严重的还将受到刑事处罚。显然，“黑哨”行为已经远远超越了民事、行政领域所能调整的范围，它的社会危害性是刑法应当介入的本质基础。

　　二、对“黑哨”行为在理论和实践上的认识和做法

　　（一）国外刑事立法对“黑哨”行为的规制

　　国外对“黑哨”行为的有效禁止，一方面当然取决于足球运作的有效机制，另一方面对“黑哨”行为也起着非常重要的作用。在国外的立法例中，刑法在诸多层次上约束了“黑哨”行为，如英国的财产型犯罪、阿根廷的贪污型犯罪、德国的渎职型犯罪、日本和美国的贿赂犯罪等。

　　这几种不同类型的犯罪虽然罪名不同，但都对“黑哨”行为予以了刑法上的规制。但是其中也不乏缺陷之处。把“黑哨”行为归为财产型犯罪，随着社会经济的发展，贿赂行为已不仅仅局限在财产上，各种形式、各种名目的贿赂，如：安排旅游、提供各种高档消费、提供色情服务等已层出不穷，仅仅把贿赂归入到财产型犯罪范畴难免狭隘。把“黑哨”行为归入到贪污型犯罪上也不可取，贪污是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有公共财物，侵占的是国家集体的财产，但足球贿赂多是接受的非国家财产。关于渎职型犯罪是指滥用职权或玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。但是足球贿赂说是滥用职权牵强附会，更不是玩忽职守，它应是足球裁判员故意实施的行为。对于第四种贿赂犯罪在刑法中专门规定了不具有公务员身份的人也可以有贿赂犯罪，应该是比较合适的。

　　（二）我国刑法对“黑哨”行为的介入

　　在我国的第一例受贿裁判龚建平被宣武法院以受贿罪定罪量刑前后，在刑法理论学界对足球贿赂行为主要有以下几种不同的认识：

　　1、商业贿赂罪——刑法第163条规定的“公司、企业人员受贿罪”。理由是：职业俱乐部之间的足球赛实际上是一种商业活动，而足球裁判是凭借自己的专业足球知识参与某项赛事的人员。因此他们的裁判活动事实上是某项足球比赛——特定商业活动的组成部分。如果裁判员在此过程中收受贿赂，其行为性质就是商业受贿，故应当按照商业贿赂罪论处。最高人民检察院2002年2月25日发出的《依法严肃处理足球“黑哨”腐败问题的通知》也持此种见解。但是这种观点忽视了裁判员并不属于任何一家俱乐部，其是由中国足协从社会上具有裁判资格的人员中选拔、约请产生的。这些人员可能来自不同的公司、企业、高校或者社会团体的派遣，而实是履行中国足协的授权。由于中国足协不是公司、企业，所以，足球裁判员在足球比赛中并不具有公司、企业人员的身份，故对“黑哨”行为按公司、企业人员受贿罪定罪处罚，显然与刑法第163条规定的该罪主体要件不符。

　　2、普通受贿罪——刑法第385条的规定的受贿罪来处理。理由是：中国足协是从事国家足球管理的协会，是政府性质的协会。中国足协授权裁判在场上执法。因此裁判的行为是代表中国足协的“职务行为”，裁判在执行比赛时就是履行公务，根据刑法判定其有受贿罪。

　　3、无罪说——我国刑法已经实行罪刑法定原则。根据现行刑法规定，商业受贿罪的主体必须是“公司、企业人员”，普通受贿罪的主体必须是“国家工作人员”，而裁判既不是公司、企业人员也不是国家工作人员，而是凭借专业体育知识从事体育活动的人员。因此，尽管“黑哨”行为具有严重的社会危害性，但在法无名文规定的情况下仍不宜按照犯罪处理。否则就是对来之不易的罪刑法定原则的破坏。应该肯定的是，强调支持罪刑法定原则是正确的，但是该观点过于僵化地理解了罪刑法定原则。“黑哨”行为从直接的法律上看，确实找不到相应的规定。但是法律可以而且应当合理的解释，裁判员虽然不是国家工作人员，但他们在执行比赛时是代表中国足协的职务行为，是履行公务，可以以国家工作人员论。而且《体育法》第51条第2款规定：“在竞技体育活动中，有贿赂、诈骗、组织赌博行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里，在竞技体育活动中可能存在“贿赂”行为的主体究竟是什么人呢？从理论上分析，无外乎三种人：一种是体育竞技比赛中的运动员；一种是体育竞技比赛中的裁判员；再就是体育竞技比赛中组织者。因此，对裁判员吹“黑哨”收受贿赂是早就有法律明文规定的，不是没有法律依据，如果要定罪是违背了罪刑法定原则的。

　　三 、对“黑哨”行为的法律分析

　　“黑哨”行为的刑事违法性和社会危害性是不容置疑的，但是我国刑法中并没有明确、直接规定“黑哨”行为可以构成犯罪。不过如果简单的认为没有明确直接规定就不能构成犯罪的话，无疑认为刑法就是死的条文。正如台湾学者蔡敦铭先生说过，刑法之解释不啻予刑法以生命。无解释刑法等于死文，毫不发生作用。“黑哨”行为是否构成贿赂犯罪，这关系到能否启动刑事司法程序来予以查处的关键问题。而要认清这一问题，首先要认清中国足协的法律地位，再理清裁判员和中国足协之间的法律关系。

　　（一） 中国足协的法律地位

　　1、 中国足协具有社团性：中国足协与国家体育行政机关分离。国家体育总局和地方各级体育行政机关是国务院和地方各级人民政府的体育主管部门，属于国家行政机关。中国足协属于由足球行业成员代表成立的自我管理和服务的社会团体。

　　2、中国足协具有非营利性：中国足协的管理是为了维护足球行业的公平竞争秩序，以各种形式推动国家足球体育事业的发展，不以营利为目的。中国足协是非营利性的全国体育联合组织，其任务和职责主要是制定和执行足球行业的发展计划、规划、行规和科学技术标准，促进科学研究和培训，开展国际交流等。虽然中国足协开展必要的经营活动，但其目的是“为本项目的发展筹集和积累资金”。这与以营利为目的的企业法人足球俱乐部显然不同。

　　3、中国足协具有志愿性、组织性：根据中国足协章程的规定，中国足协实行会员制。根据该章程第四章规定，中国足协会员分为会员协会、会员俱乐部和个人会员等3种。中国足协分别设立全国代表大会（最高权力机关）、常务委员会、主席会议、专项委员会、纪律委员会、诉讼委员会、全国联赛委员会。自1993年成立以来，作为足球行业的行业自律管理组织，中国足协一直致力于管理体制的改革。

　　4、中国足协具有公益性：中国足协主要采取立法、计划和规划、注册和许可、收费、收入分成、处罚奖励、指导等方式，具有明显的单方面性和公益性，是按照公共行政管理的规则运行。

　　5、中国足协的活动具有公务性：公务活动系管理国家事务、管理经济和城乡建设，管理教育、科学、文化、卫生、体育事业，管理民政、公安、司法行政、监察等工作，是处理国事、行使权力的活动。我国是一个以公有制为主体的、多种经济成分并存的国家，我国的公务活动不仅存在于国家机关中，而且还存在于国有公司、企业、事业单位、人民团体等公共机构中。《体育法》第29条规定：“全国性的单项体育协会对本项目的运动员实行注册管理。经注册的运动员，可以根据国务院体育行政部门的规定，参加有关的体育竞赛和运动队之间的人员流动。”第31条：“国家对体育竞赛实行分级分类管理。”同条第3款规定：“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。”第40条规定：“全国性的单项体育协会管理该项运动的普及与提高工作，代表中国参加相应的国际单项体育组织。”上述法律规定表明，中国足协是依照法律的规定和授权在行使行业行政管理的权力。对内，它协助国家体育行政主管部门管理本体育行业的事务；对外，它代表国家参加相应的国际单项体育组织。从此种规定中，我们可以看出中国足协的活动具有公务性。

　　通过以上分析我们可以认为，中国足协是根据体育法的授权，在国家的法律监督之下，通过自己的机构和成员，履行足球行业的自我约束、自我服务的社会公益性职能的社团组织，也称非政府组织（NGO-Non  Governmental

　　Organization）， 是自治行政主体的一种组织形式，它具有行政管理的职能。足球裁判员向足协交纳了管理费，在这个意义上说，在裁判履行裁判职务的时候，他行使的是足协管理体育竞赛的行政职能，而不是一种个人行为。所以裁判就是属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。这样，足球裁判员利用职务上的便利，收受巨额贿赂，为他人谋取利益，即吹“黑哨”的行为，就完全符合刑法第385条规定的受贿罪的构成要件。

　　（二） 足球裁判员与中国足协的关系

　　在我国，足球裁判员可能来自于不同的单位，在人事关系上也可能并不属于中国足协，但是其在体育比赛中的裁判权力来源于中国足协的正式授权。足球裁判员是受中国足协聘请在足球比赛中从事足球裁判活动，是中国足协对足球运动进行管理的组成部分。他们在中国足协组织举办的足球赛事中执行裁判职务，实际上代表中国足协对足球比赛进行的组织、管理、指挥和裁判，是足球场上的“执法官”，是一种公共事务管理活动——公务活动，而不是劳务活动——尽管足球裁判员要满场跑来跑去。

　　“黑哨”现象所暴露的行业管理体制问题具有典型意义，不仅足球行业和其他专项体育行业的管理体制，而且涉及律师协会、工商业协会、教师、医生、社会中介组织等社会主体的法律定性问题，进而涉及到受贿罪主体是否应扩展范围的问题。

　　四、对我国受贿罪主体立法完善的建议

　　现代社会上大体可以区分为三个部门，第一个部门是政府组织，第二个部门是企业组织，第三个部门是非政府组织。在这三个部门存在着三种不同的权力：国家权力、经济权力、社会权力。一般而言，无论是发生于政府领域、市场领域还是社会领域当中，无论是何人运用了何种权力违反法律严重损害了国家、社会公共利益以及他人利益，都应是一种犯罪行为，应受刑罚处罚。但是直到目前为止，我国《刑法》只规定了两大类受贿犯罪，一类是以国家工作人员为犯罪主体的受贿罪，另一类是以公司、企业工作人员为犯罪主体的公司、企业人员受贿罪即商业受贿罪。惟独对发生在第三部门里的受贿案件没有予以规定，这是我国刑法的漏洞。但是随着社会多元化趋势的发展，非政府组织大量涌现并不断壮大，行使着越来越广泛的公共管理职能， 传统的政府行政职能之外也相应出现了社会公共行政问题，对此不仅需要我国公共政策的改革与调整——理顺政府组织与社会组织、政府权力与社会权力之间的关系，也需要法律包括刑事法律的配套与完善，从而不仅将国家权力和经济权力而且也将社会权力纳入法治轨道。如果说非政府组织的工作人员利用职务便利收受贿赂可以不承担刑事责任，这是不可理解的，是完全背离法治精神与原则的。

　　我国当前正处于社会转型时期，部门的分化，第三部门的兴起，公共服务主体的扩大，导致近年来非公务性受贿愈演愈烈，而现有的受贿犯罪立法规制对象仅及于国家工作人员和公司、企业人员实在有限，难以涵盖许多新出现的社会危害极大的受贿行为，完善受贿犯罪立法，理顺我国刑法贿赂犯罪的法律体系，严密刑事法网，势在必行。笔者认为，目前我国《刑法》中受贿犯罪的主要缺陷表现在受贿犯罪主体范围的狭小上。由于“公司、企业人员受贿罪”中的主体范围缺乏一定的张力，因而难以将不能纳入国家工作人员身份范围的其他有关人员（包括裁判员）的受贿行为全部归入“公司、企业人员受贿罪”中加以处罚。而为使《体育法》规定的构成犯罪的发生在体育竞技比赛中受贿行为能够依照《刑法》追究刑事责任，应当对受贿犯罪主体的范围予以扩展。我们可以通过以下四种方式进行改革：其一，在刑法总则中，对国家工作人员的概念进行修改。具体的做法是，参考借鉴中国政府于2003年12月10日签署加入的第一项全球性的反腐败法律文件《联合国反腐败公约》中有关公职人员的定义，即将“公职人员包括依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他工作人员”；其二，可以对公司、企业人员受贿罪的主体进行修改，扩展为“公司、企业或其他单位工作人员”，这样也规定了以从事公共服务人员为规制对象的受贿犯罪；其三，在刑法分则中单独设立职务受贿罪，即在现有受贿罪和公司、企业人员受贿罪之间再设立一个以从事公共服务人员为规制对象的受贿犯罪，从而将诸如医生、教师等提供公共服务的人员收取贿赂的行为规定为犯罪；其四，将“公司、企业人员受贿罪”直接改为“业务受贿罪”，即把公司、企业人员受贿的情形也囊括到“业务受贿罪”范围内。

　　参考文献

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　　[5]于宛 粤兴 程实 “刑法理论关注社会热点问题——足球‘黑哨’事件、‘伤熊’事件 刑法学术研讨会纪要”

　　[6]孙国祥 《贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解》

　　[7]王建芹 “非政府组织与我国人民代表大会制度的完善”

　　[8] 赵秉志 廖万里 “医生利用处方权收回扣是否构成犯罪——兼论我国刑法中受贿罪的立法完善”

　　江苏省淮安市淮阴区人民法院·蒋金凤 陈红兵