[摘要]：陷阱侦查是破获隐蔽型案件的有效方式，但陷阱侦查中的犯意引诱有其严重的违法性，且为世界大部分国家所禁止，因此，应摒弃犯意引诱型的侦查活动，对犯意引诱型的犯罪行为人不处以刑罚处罚。对毒品犯罪中的犯意引诱型犯罪也同样不适宜对嫌疑人处以刑罚处罚。

　　主题词：陷阱侦查  犯意引诱  刑罚处罚  毒品犯罪

　　随着社会的多元化发展，各种类型的新犯罪层出不穷，刑法从颁布至今全国人大常委会已先后进行了四次修正，将部分罪名增加或修改，其意义在于应变日益复杂的犯罪形态。在司法实践中，侦查机关为了有效地打击犯罪，有时采用陷阱侦查的方法，这对破获案件，打击犯罪起到一定作用。但是，陷阱侦查在法理上却存在很多不合理的地方，在国际上也为部分国家，如美国等所否定[1]；就算持肯定态度的国家，如英国、法国、日本、瑞士等，对陷阱侦查也是慎之又慎的，并对部分的陷阱侦查方法持完全否定态度，不但如此，还要对陷阱侦查的侦查人员予以处罚[2].而我国学理界对陷阱侦查的研讨逾趋激烈，有持肯定意见的，有持否定意见的，也有否定中持肯定的。笔者根据多年的司法实践及对犯罪的理解，对陷阱侦查中的犯意引诱问题进行粗浅的探讨，并对2001年最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的一些问题发表粗浅的意见。

　　一、犯意引诱的内容、构成要件。

　　陷阱侦查，有些学者也称为诱惑侦查[3]，笔者对其内容理解应是侦查人员为了破获案件，自己伪装或派出特情，制造条件施以引诱，促成犯罪嫌疑人自行暴露时将其抓获的一种侦查方法。其外延包括犯意引诱和条件引诱两种类型。犯意引诱是指行为人本人没有实施犯罪的主观意图，而是在特情（耳目）人员的诱惑和促成下形成犯意，进而实施犯罪行为。条件引诱是指行为人本身有犯罪的主观意图，特情提供机会、条件，嫌疑人从而实施犯罪。

　　按笔者的理解，犯意引诱的构成要件应是：1、行为人主观上原本没有犯罪的主观故意。在司法实践中，犯意引诱型犯罪行为人的主观有两种形态，其一，行为人自始至终都没有犯罪的故意，基于人性的弱点，在特情人员蓄意引诱后实施犯罪，例如：某男原来没有强奸妇女故意，但伪装的女警员坦胸露乳性感地游荡于某男经常经过的地方，施以媚眼引诱，使某男产生强奸意念从而实施犯罪。其二，行为人曾经有违法犯罪经历，但已改过自新，但是在特情人员蓄意引诱时下又产生犯罪意意图，例如：某甲以前曾有多次的盗窃行为，但由于经济好转并结婚生子，已经不再从事盗窃行为，但是，某特情人员为了立功，在知道某甲以前有盗窃行为且现在经济窘困，便以介绍某甲做工为由带其到一住宅内，乘机在电视机上放置大额现金，后借故离去，在特情暗示及引诱下，某甲再次实施盗窃行为。2、客观上，行为人由于受特情引诱而实施了犯罪行为。这一犯罪行为，完全是由特情人员引诱而产生的，引诱是因，实施犯罪行为是果，双方存在着一种紧密的、直接的因果关系。这是考查是否属犯意引诱的重要标准。如果说特情人员引诱行为人实施犯罪，但行为人的犯罪行为并不是由特情人员的引诱而实施的，则不属此情形。这一情形有两种情况：其一，特情人员引诱行为人犯甲罪，但行为人犯了乙罪。例如：特情人员引诱某甲实施盗窃行为，但某甲入室后发现女屋主在家，便转变犯意，对她实施强奸。其二，特情人员虽然多次引诱行为人，但是行为人实施犯罪行为时并不是由该特情人员引诱而起，而是其直接的犯罪故意而起。例如：特情人员引诱某甲盗窃，某甲不为所动，事隔一年之后，其经济十分困难，陷入困境，急需经济上的帮助而求助无门，重操旧业，实施犯罪，这也不属犯意引诱的情形。

　　二、犯意引诱的不合理性。

　　在此基础上，我们有必要对犯意引诱型的犯罪及条件引诱型的犯罪的区别进一步探讨，以分清两种侦查活动是否具有合法性和合理性。

　　首先，犯意引诱型及条件引诱型的犯罪行为人的主观状态是不同的。条件引诱型的犯罪行为人在被引诱之前已有明显的犯罪主观故意，其行为只不过是在特情提从条件促成其实现犯罪目的而已。而犯意引诱型的犯罪行为人在被引诱前主观上没有犯罪的故意，只是在引诱人蓄意引诱后才产生犯罪故意，从而实施犯罪。

　　其次，行为开始的状态不同。犯意引诱型犯罪中，首先开始行动的特情，是特情预先设定犯罪对象，犯罪目的，甚至设定犯罪后果，然后引诱行为人“入瓮”。条件引诱型犯罪中，首先开始活动的是犯罪嫌疑人，疑犯先有蛛丝马迹被侦查机关获知，然后派出特情予以提供犯罪条件，疑犯从而实现犯罪目的。

　　再次，两者的主动程度不同。犯意引诱型的行为人，其实施犯罪是被动的，在受特情人员的蓄意引诱之后才实施犯罪行为，其在实施犯罪行为时的主观状态表现为从不太情愿到被完全被征服；而条件引诱型的行为人，则在主观上表现得极为主动，受到引诱后，即与情报人员一拍即合，自觉地实施犯罪行为，而引诱人主要采取守株待兔或引蛇出洞的方式，就能轻而易举地侦破案件，抓获嫌疑人。

　　因此，有没有明确的犯罪嫌疑人和充分的怀疑理由是区分两者的先决性条件，如果侦查机关事先掌握了大量的线索，确定某人有重大犯罪嫌疑，特情予以引诱促成嫌疑人犯罪，此情形应属条件型引诱。反之，毫无根据地把某人作为引诱对象，或者针对某人的某方面弱点而引诱其产生犯意从而犯罪，就可能侵犯了根本没有犯罪意图的清白者的权益，这就属犯意引诱。在语言间流露出明确的犯罪意图和计划，或者事先已做好实施犯罪的准备活动，或者有迹象表明其正在准备从事犯罪，这些都要求侦查机关在初步的侦查中掌握一定的证据材料，根据线索确定犯意是否已经产生。由此可见，犯意引诱存在不合理性，其不是为了侦破案件而设定的侦查方式，而是为了引人犯罪的一种破坏治安的违法行为。

　　三、犯意引诱型犯罪不应受刑罚处罚的分析。

　　犯意引诱型犯罪的行为人是否应受到刑罚处罚，或者是从轻处罚？这是很近年来学界争论比较多的问题。有的坚持“无罪说”，有的坚持“免诉说”，有的坚持“驳回公诉说”，有的坚持“有罪说”，等等。我认为，犯意引诱型犯罪不是严格意义上的犯罪，不符合刑罚的特征，不应对行为人处以刑罚处罚。

　　1、犯罪构成理论决定犯意引诱型犯罪不应受处罚。我国刑法规定犯罪有四个构成要件，即在主观上有犯罪的主观故意或过失；在主体上要符合犯罪的主体特征；在客观上要实施了具有社会危害性并应受刑罚处罚的行为；在客体方面侵犯了刑法所保护的客体。这四个构成要件缺一不可。表面上看，犯意引诱型犯罪完全符合这四个构成要件，应以犯罪论，但从严格意义上看，这似乎又不妥当，且对行为人会严重不公。行为人的行为是否构成犯罪，在主观上要具有犯罪的主观故意或过失（由于行为人的过失构成犯罪的，由刑法分则规定）。犯意引诱型的犯罪，行为人在实施犯罪的时虽然具有犯罪的主观故意，但是，这种故意是由引诱人（特情）蓄意引诱而产生的，并不是行为人内心自发形成的意愿，从严格的犯罪构成学来说，行为人的行为并没有确实的主观故意，因此，犯意引诱型犯罪，也只能是假想型犯罪。

　　2、对犯意引诱型的犯罪处以刑罚处罚，违背了刑法的根本任务，动摇了刑罚的目的。我国刑法的根本任务是保卫国家安全，保卫人民民主专政和社会主义制度，保护社会主义经济基础，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利不受侵犯，维护社会秩序。刑罚的根本目的也在于实现刑法的根本任务，同时打击犯罪，保护无辜的人不受刑罚追究。从人性的弱点来看，不能否认人有七情六欲，易受诱惑，甚至有犯罪的冲动，但只要其行为对社会尚未造成任何危害，我们应该允许任何人通过自律改正。如果利用人性的弱点而使其实施本来不愿实施的犯罪，无异于引诱清白的人犯罪，与我国刑法的任务和刑罚目的背道而驰。

　　3、罪责自负原则要求犯意引诱型的犯罪不应受刑罚处罚。罪责自负原则是刑罚的原则之一，其基本内容是：行为人对自己的犯罪行为独立承担全部责任。而犯意引诱型犯罪的行为人虽然实施了犯罪行为，但是，其行为是由于受他人引诱而产生的，是其他人将犯意转嫁到行为人的身上，即行为人的犯罪行为是他人行为的转嫁体，“如果嫌疑人是在代表政府的侦查人员的引诱下而产生犯意进而实施犯罪，那么，该追究的不是犯罪嫌疑人，而是那些实施引诱行为的政府侦查人员”[5]。

　　4、在犯意引诱型的犯罪中，侦查机关获各证据属欺骗所得，严重违反法定程序。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定：“凡是非法获取的口供不应作为证据使用”。通过犯意引诱行为人实施犯罪而获取证据，是严重违反以上程序性规定的侦查行为。侦查人员通过引诱使行为人逐步具有犯罪意图，从而实施犯罪，而获取其犯罪的证据，属于明显的采用欺骗手段获得的证据，这样的证据是不应有任何效力的。

　　5、对犯意引诱型犯罪的行为人处以刑罚处罚，后果堪虞。对受犯意引诱而实施犯罪的行为人处以刑罚处罚，不利于公正司法和公正执法。江泽民同志提出了依法治国的方略，党和国家领导人多次在重要会议上提出要保证司法公正，而且将司法公正作为依法治国的重要内容来抓。司法公正包括程序公正和实体公正两个方面，而且，近来有的学者提出“以程序维护正义”理论意为先程序，后实体，用程序正当以维护实体的公正。这些是很有道理的。对犯意引诱型犯罪的行为处以刑罚处罚，则违背司法公正，使司法公正失去了基础。

　　如果通过引诱的方式使行为人犯罪需要受刑罚处罚，也给行政执法活动也会带来极其严重的负面影响。由于现行体制的原因，行政执法机关往往会形成部门利益，受部门利益驱动，行政机关会效仿侦查机关的做法，采用陷阱调查的方式，实施类似犯意引诱的活动，使本来无意违法的行为人实施违法行为，从而对其施以行政处罚。例如：近来媒体上所披露的派出所干警与卖淫女勾结，由卖淫女引诱男子嫖娼，干警进而对这些男子罚款，这就是明显的例证。在“执法经济”利益的驱动下，此类现象屡禁不止，已经严重影响了国家行政机关在人民心目中的威信。由于对犯意引诱型的犯罪行为人判刑处罚，则明示了犯意引诱侦查活动受法律保护，那么行政执法机关“依葫芦画瓢”地采取此种手段以达到其“执法经济”的目的，也就不足为奇了。

　　四、对毒品犯罪中犯意引诱的犯罪处以刑事处罚的不合理性分析。

　　在司法实践中，对侦查人员运用犯意引诱侦破的隐蔽型犯罪（如毒品犯罪），犯罪嫌疑人应否受到处罚？如果处以处罚，就意味着侦查人员的违法行为得到了法律上的支持；如果对犯罪嫌疑人无罪开释，以似乎说明他这样的行为不是犯罪，助长了他们的侥幸心理。在近来纷纷扬扬的争论中，学理界和司法实践界均趋向于犯罪嫌疑人无罪。北京市中院对北京市高术天力科技有限公司和北京市高术公司案作出判决，认为：“就本案而言，此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，故本院对该取证方式不予认可”。

　　最高人民法院于2001年1月发出了《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》，该通知指出：“运用特情侦破案件，是当前打击毒品犯罪的重要手段，但在审判实践中应当注意的是，有事前在被使用的特情未严格遵守有关规定，在介入侦破案件时，有犯意引诱和数量引诱的情况，犯意引诱是指行为人本人没有实施毒品犯罪的主观意图，而特情引诱和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪，对具有这种情况的被告人应当从轻处罚，无论毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行；另一种情况是数量引诱，行为人本来只是有实施数量较少的毒品犯罪故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至可能判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行”。从该通知的上述规定可以看到，我国对不当的陷阱取证破获的毒品案件，不论是犯意引诱或者数量引诱（数量引诱实际是条件引诱型）都规定为犯罪行为，都需对嫌疑犯处以刑罚处罚，只是明确规定对犯意引诱型的被告人应当从轻处罚，即无论情节有多严重，都不应判处死刑立即执行。由此可见，司法机关对犯意引诱型犯罪所持的态度是谨慎的，采用折衷的做法，既确认受特情引诱的犯意引诱型犯罪是犯罪行为，又考虑到犯意引诱的实际后果，规定从轻处罚，而且不能判处死刑立即执行。

　　由于毒品犯罪的隐蔽性致使很多毒品犯罪难以侦破，很多毒品案件往往需要特情介入才能得以破获，所以，用司法解释的方式明确肯定陷阱侦查的做法，笔者认为是迫切需要的，但是，对犯意引诱型的犯罪处以刑罚则显然弊大于利，表现在两个方面：其一，违反刑法的规定，放纵了违法取证，使违法取证合法化，与刑诉法第四十三条相抵触，破坏了国家法律的统一；其二，对毒品犯罪用法律的方式明确犯意引诱属合法行为，则会扩充到其他非隐蔽型犯罪，如故意犯罪、盗窃、抢劫等。如果犯意引诱可以合法化，那么在以上几类犯罪中，侦查机关完全可以采用犯意引诱引人犯罪，这就与引人入罪无异了，这又是世界大多数国家所禁止的。

　　注释：

　　[1]参见李义冠《美国刑事审判制度》，法律出版社1999年出版。

　　[2]参见卫跃宁《“陷阱取证”的运用与限制》，《人民法院报》2002年8月4日2版。

　　[3]参见[日]小野一郎《诱惑侦查和陷阱的理论及诱惑者的理论》，《警察研究》1954年第25卷第11号。

　　[4]参见马跃《美、日有关诱惑侦查的法理及论争的概观》，《法学》1998年第11期。

　　[5]参见卫跃宁《“陷阱取证”的运用与限制》，《人民法院报》2002年8月4日2版。

　　广东法申律师事务所·郑严防