孙韬（江苏苏源律师事务所）　

　　案例：

　　1.丈夫瞒着妻子将夫妻共同财产赠与第三者，妻子向法院起诉，要求确认赠与合同无效。法院认为夫妻在婚姻关系存续期间的财产归夫妻共同所有，赠与行为无效，判决第三者全额返还受赠财产。

　　2.案情如上，法院认为丈夫处分妻子份额部分无效，判决第三者返还一半受赠财产。

　　3.案情如上，法院认为丈夫处分财产系不法原因给付，侵权一方为丈夫，与第三者接受赠与无关，判决驳回。

　　4.出资购房，将产权登记在第三者名下。后妻起诉第三者要求确认房屋为夫妻共同财产。判决结果有两种，分别是：1、法院认为房屋登记在第三者名下，该房为夫妻所有的理由不足，不支持妻子的诉请，另外有部分法院行使释明权，要求原告主张债务而非物权；2、法院认为房屋虽然等级在第三者名下，但因房屋的全部出资均系丈夫投入，且未征得妻子同意，故应当认为房屋系夫妻共同财产，与第三者无关。

　　综上，此类纠纷具有一些共同点，分别是：1、赠与行为发生在夫妻关系存续期间；2、夫妻一方擅自处分；3、处分的财产价值较大，通常为购房款或者现金；4、处分行为有违社会公序良俗；5、赠与方多以赠与财产系夫妻共有财产为由要求宣告赠与行为无效。6、法院的判决结果大相径庭。此外，在细节问题上法院处理也存在一些差异。就上述问题，假设案情为案例1，妻子作为原告起诉丈夫和第三者，要求法院确认赠与合同无效。笔者分析如下：

　　一、 被告（夫）与第三者之间的赠与合同效力分析


　　笔者认为此类赠与合同不宜一概认定无效，理由如下：

　　首先：根据合同法第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　在此类案件中，往往被告与第三者恋爱和共同生活持续相当长的时间，并且有些第三者还生育子女。第三者往往对男方已婚并不知情，其也是被蒙蔽的受害者，根据合同法第52条第2款的规定，恶意串通是认定无效合同的一项基本原则，在此类案件中，第三者往往却是善意的第三人。双方保持同居的关系持续时间较长并且对男方已婚不知情的前提下，对第三者而言，从来没有与被告有恶意串通的故意或者事实。根据合同法中赠与合同的法律规定，赠与合同是诺成性合同，如果赠与款项已经实际给付，合同已经履行，不具备合同法52条规定的恶意串通情形。至于有人主张此类合同损害社会共同利益，即违背了公序良俗应属无效。对此观点，笔者认为，此类纠纷当属于私人间民事纠纷并用道德规范调整，是典型私法领域的法律问题。如果说一起婚外情都能上升到损害社会公共利益的话，社会上稍有不道德的活动都可以盖上有违社会公共利益的大帽。还有什么活动不影响到社会公共利益，社会公共利益早已千疮百孔。

　　其次：法律从来没有当事人不能接受已婚者给付财产的禁止性规定，第三者作为受赠人，有接受他人给付财产的权利。

　　所以，对此类案件在主观上的认定方面应当予以区别对待，如果第三者应知或者明知男方有配偶，而接受赠与应当认定其与男方系恶意串通，赠与合同应当认定无效。如果其为不知情的善意一方，不宜认定赠与合同无效。

　　二、 侵权方应当是配偶一方，应当由配偶承担赔偿责任，而非第三者


　　从婚姻法律规定上看，被告赠与第三者款项表面上看损害了原告的财产权利，但就其法律性质而言，在没有特殊约定的情况下，原告和被告的共同财产双方都享有处分的权利。被告将款项赠与给第三者，如果侵害了原告的财产权利的话，侵害权利的主体是被告，与第三者接受赠与没有因果关系。其次，被告实际给付的往往是货币。货币所有权是以货币为标的物成立的所有权，货币的价值，并非基于货币的物质素材本身，而是基于国家的法律规定和全社会的信赖，因而对于货币的现实占有人，不问其取得原因如何、有无正当权利，而问其货币价值的归属者，尤其是作为交易媒介，货币的所有必须与占有相一致。被告系占有人即所有人，其对赠与财产的处分是有权处分的行为，而配偶一方即原告并非赠与财产的占有人也非所有权人，即使是夫妻共同收入，在被告处保管，由于货币的特殊性质，被告对赠与财产有权处分，第三者接受了赠与财产就成了赠与物新的所有人，第三者与原告间没有直接的侵权法律关系。

　　三、赠与并不导致原告财产权利的减少，甚至可能增加

　　婚姻法司法解释三第四条规定：“ 婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；”

　　此类案件中，被告的行为就属于转移、挥霍夫妻共同财产利益的行为。假设原告和被告有共同财产1000万元，在法定财产制度下，原告和被告各享有500万元，即使被告转移挥霍了200万元，分割财产时，是对被告予以少分200万元，并不对原告少分，赠与、转移财产属于被告个人行为，原告仍然可以分割得到500万元。

　　婚姻法司法解释三颁布后，已经从立法和实践中支持了特别财产制度，可以实施分别财产制。

　　根据婚姻法第四十七条的规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”　如果原告和被告离婚，可以主张让被告少分或者不分财产，从而造成原告财产数额的增加。

　　四、在具体判决时，应当考虑在被告与第三者交往过程中，赠与财产的支出问题

　　一般而言，此类案件中，多数当事人互相之间会有共同就餐、共同购物、互赠礼品等共同的开支。如果第三者接受赠与后，并不是将款项全部用于自己个人开支，而是用于了另外一方的支出或者必要支出，甚至是支付非婚生子女抚养费用，应当给予法院自由裁量的权利，并扣除相关费用。

　　五、法院在处理此类案件时，应当注意到一旦支持原告的诉请，实际上是让被告人财两得

　　对第三者而言，不管出于何种原因，其与有配偶者交往，往往付出了人生最宝贵的青春。第三者接受赠与财产被妻子诉讼后，如果法院判决第三者返还财产，客观上造成了被告包养第三者，包养期间不用花一分钱，第三者为了被告奉献了青春、奉献了身体，并且还面临着流产、生育子女的巨大风险。最后，花在自己身上的钱款全部要返还给被告的妻子，实际上就是返还给被告，这无疑是对法律的玩弄。

　　六、本案实质是不法原因给付所导致的法律后果

　　对此此类问题，民法上早有通论，即不法原因给付不得请求返还。此类案件同案不同判，就是因为我国立法上对不法原因给付的法律规定是空白的。

　　婚姻法司法解释三颁布之前，配偶方所谓的维权只有起诉赠与无效，但解释三实施后，已经通过特别财产制给予了救济途径。

　　特别需要注意的是，此类案件中还有很大一部分属于恶意诉讼。往往是被告给付第三者款项大多处于双方共同生活期间，当时被告并未要求第三者出具任何手续，被告并未要求返还，但是双方恋爱共同生活关系一旦结束，被告想要继续共同生活的目的不能达到，又不甘心金钱损失，才诉至法院。

　　结束语：笔者此番言论必然造成部分人士的反击，笔者认为此举无妨。提出问题并且分析问题是法律工作者的代理方法。虽然说“没有拆不散的夫妻，只有不努力的小三”，满社会充斥着对第三者的谴责之声，又有几人关注第三者人财两空呢？又有谁对包养者进行道德谴责？包养第三者之流，貌似赠与巨额财产，俘获第三者芳心获得了身心享受。一旦分手，可以通过诉讼把钱再要回来，这是立法者和法律工作者最感不可思议之处。