企业并购中的法律风险（二）
企业并购中的法律风险（二）
企业并购是商品经济中资本集中的一种形式，是市场经济发展到一定历史阶段的产物。随着商品经济高速发展，对资本的需求以及对资本集中的需求也就达到了更高的水平，现代意义的企业并购行为也变得普遍了。企业并购使得优势企业吞并劣势企业，大大提高了社会范围内资源的有效利用率。当前许多企业在实施并购实践中出现诸多的问题和后遗症，影响了企业的稳定和发展，进而引起不良的社会后果，不能达到并购的目的，存在决策不明智、运作不规范、内容不合法等多方面的问题，其中对并购法律风险的认识不到位、防范法律风险的机制不完善是非常重要的原因，法律风险防范的完善与否直接关系到并购的成败。下面简要谈一下在企业并购中如何更高的防范风险。
（一）对目标公司法律尽职调查
尽职调查，译自英文“Due Diligence”，其原意是“适当的或应有的勤勉”。 企业并购是项复杂的法律工程，并购的成功与否取决于众多因素，其中，投资者对目标公司了解的程度是众多决定因素中最为重要的因素之一。因此，投资者必须对目标公司进行必要的调查，了解目标公司各方面的情况。这样的调查工作往往不是投资者自己能够独立完成的，必须委托专业机构进行，比如委托律师调查目标公司的主体资格、目标公司经营管理的合法性、目标公司资产、债权债务等可能存在的法律风险等等，委托资产评估公司对目标公司的资产进行评估，委托财务咨询公司或者其他专业机构对目标公司的经营能力、经营状况、竞争能力等方面进行调查、评估，委托专业机构对目标公司的技术能力进行调查、评估，委托环境评估机构对目标公司所涉及的环境保护事项进行评价，等等。在实践中，这些调查被称之为“尽职调查(Due Diligence)”。
法律尽职调查的目的，首先在于发现风险，判断风险的性质、程度以及对并购活动的影响和后果；其次，可以使收购方掌握目标公司的主体资格、资产权属、债权债务等重大事项的法律状态；再次，还可以了解那些情况可能会给收购方带来责任、负担，以及是否可能予以消除和解决。
（二）方案设计上的风险控制
科学选择并购标的——股权，资产？并购标的不同，并购各方的主体就不同，相应的权利和义务也不同，从而使各方主体所面临的风险也不同。因此，并购前根据不同的需求考察相应的风险、选择并购标的是非常必要的。一般而言，并购的标的包括股权和资产。在股权并购中，由于企业对外主体资格不因内部股东变动而改变，相关债务仍由企业自身承担。但收购方需向转让股东支付对价，并且很大程度取决于股权转让时的企业净资产状况（当然还有其他影响因素）。如果受让股权后，因被隐瞒或者遗漏债务暴露导致被追索，企业财产被查封、扣押或者被拍卖，股权实际价值必然降低。除在收购前审慎调查目标企业真实负债情况外，还可在并购协议中要求转让方作出明确的债务披露，除列明债务外（包括任何的欠款、债务、担保、罚款、责任等），均由转让方承诺负责清偿和解决，保证受让方不会因此受到任何追索，否则，转让方将承担严重的违约责任。这种约定在一定程度上具有遏制转让方隐瞒或者遗漏债务的作用。
在资产并购中，交易标的为资产，需要保障所收购资产没有附带任何的债务、担保等权利负担（如不存在已经设置抵押情形；房地产不存在建筑工程款优先权等）。对于完全依附于资产本身债务，不因资产的转让而消灭，必须由转让方在转让前解决，否则应当拒绝收购。
在国有企业改制的产权收购中，由于目前国内司法实务将企业资产视为偿还债务的一般担保，贯彻“企业债务随资产变动而转移”的处理原则，这一做法产生不同于一般债务负担的处理结果。根据该原则，收购方受让国有产权且支付对价后，却仍然可能对改制企业债务承担责任。所以，必须按照最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第28条规定办理。该条对收购方具有“债务风险隔离”的作用，虽然增加程序的繁琐性，但要求出卖人履行公告通知申报债权的程序，是国企改制收购中不可缺少的债务风险防范机制。
支付方式设计。在实践中，存在以资产置换股权、以资产置换资产、以股权置换资产、以股权置换股权以及几种模式综合利用的形态。如：一方出资收购另一方的资产或者股权，另一方以获得的资金收购一方所在公司股权或者向所在公司增资扩股。这样，并购方无需对资产进行鉴证评估，只要双方商定价格，无须支付大量资金即可实现增资扩股，比资产置换更为方便。
在支付方式上，可以选择分期支付、利润分享、资本性融资等。分期支付的，出让方可以享受“税负递延”，并购方可以防范并购进程中的种种风险，特别是可以起到稳定出让方的作用，使其继续保持目标公司的正常运作，降低并购后因经营效益不佳而带来的风险。利润分享的，由并购方先行支付并购的基础价格，然后按目标公司实际经营业绩的一定比例分期支付对价。如果目标公司未达到预定业绩，则出让方只能以更低价出售。这样可以保证并购方以相对合理或者更低的成本完成并购。资本性融资的，可以采取融资式兼并（如LBO、MBO等）、资本性融资租赁、抵押式并购、承担债务式收购、债权转股权式收购等等。
总之，不同的并购方案所设定的权利义务关系是不同的，不同的权利义务关系意味着不同的利益和风险。并购没有固定的模式，任何一个并购案例都是诸多并购技巧的综合运用。
（三）设定保证的风险控制
注意审查担保人的主体资格。保证担保人必须符合法律规定，须是具有代为清偿能力的法人、其他组织或个人。不具备上述能力的不能成为担保人。我国法律对担保人的主体资格作了限制性的规定：国家机关、学校、医院等以公益为目的事业单位不得成为担保人；企业法人分支机构、职能部门等也不能成为担保人。但有法人书面授权的企业法人分支机构，可以在授权范围内提供担保。
健全担保程序。在实际担保中，一些企业在担保时只在主合同上签字或盖章，没有另行签订保证合同，从而使保证方式不明确，保证范围和保证期间不明确等一系列问题，造成保证人丧失先诉抗辩权、保证范围扩大以及保证期间延长等不利后果，加大了保证人的风险。因此，企业在签订担保合同时，要健全担保程序，订立担保合同，明确保证方式和保证范围。
适当运用反担保，减少直接风险损失。企业在为债务人向债权人提供担保时，可要求债务人提供反担保，从而取得一种实在的求偿权。这是保障担保人将来承担责任后对债务人的追偿权实现的有利保证，也是一种减少直接风险损失的有效措施。
注意运用保证责任的免责条款。企业在进行保证担保时，需要特别注意保证责任免除问题。
