司考三国法复习精华：外国法的查明方法
发布日期：2014-08-08 文章来源：互联网
各国对外国法究竟屑于“事实”还是“法律”有不同的主张。按照一些国家诉讼法的观点，“法律”和“事实”是相对立的，法官应当知道法律，而且仅限于知道法律。至于事实，则应由当事人举证，法院只根据当事人所证明的事实加以认定井适用法律来作出判决。因此，在依冲突规范的指定适用外国法时，就提出这样一个问题，即究竟把外国法视为“法律”还是视为。事实“。如果把外国法视为”法律“，那么就应当用确定本国法内容的那种程序来查明其内容；如果把外国法视为”事实“，则应当用确定事实的程序来确定其内容。这也就是说，如果把外国法看做”法律“，就不需当事人举证。而应由法院依职权去主动查明，因为法院应该知道法律；反之，如果把外国法看做”事实“，则当事人必须负举证之责。当然，也有国家采取折中的主张，不将法律和事实对立起来，在它们看来，外国法既非单纯之事实，亦非绝对之法律，而是根据本国冲突规范的指定应适用的外国法律。因此，外国法的查明也必须采取既有别于确定事实的程序，也不同于确定内国法律的程序。正由于上述主张的不同，外国法的查明方法大致为三类：
其一，当事人举证证明
英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种办法。它们把外国法不是看做法院主动适用的法律，而是视为当事人引用来主张自己权利的事实。外国法中有无相关规定及其内容如何，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。证明的方法可以是当事人在诉状中引证该外国法，或者请有关专家提供证言。双方当事人对该外国法的内容有争议时，由法院断定哪一方的主张是正确的。在英国的司法实践中，法院依照英国证据法的规定来评定当事人的引证或专家证言，但法院可以不受这些证据的约束。如果法官已经知道外国法，法官也可以直接认定。根据英国《1972年民事证据法》第4条第2款之规定，在高等法院、皇家法院、某些其他法院及其上诉法院或枢密院司法委员会的民事或刑事诉讼中得到确认的载有外国法内容的裁定或判决，可以在以后的民事诉讼中作为证明外国法内容的证据。
其二，法官依职权查明，无须当事人举证
欧洲大陆一些国家，如意大利、奥地利等，把外国法看做法律，认为法官应该知道法律，主张法官负责调查认定，无须当事人举证证明。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第1款规定：外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法中有：有关的人的参加，联邦司法部提供的资料以及专家的意见：
其三，法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务
采取这种做法的国家，如德国、瑞士、土耳其和秘鲁等，主张对外国法内容的查明，既不同于查明内国法律的程序，又不同于查明“事实”的程序。原则上应由法官负责调查，当事人也应负协助的责任，这种做法更重视法官的调查，对当事人提供的证据既可以确认，也可以限制或拒绝之。例如，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第16条规定：法官负责查明外国法的内容。法官可以要求当事人予以合作。
