建筑劳务企业法律风险提示
建筑劳务企业法律风险提示
本文围绕劳务分包合同涉及的以下几方面问题提示劳务分包企业如何防范法律风险。
一、在资质允许范围内承揽建设工程劳务
承接劳务分包的企业，必须在资质允许范围内承揽建设工程劳务，这是工程劳务分包的强制性规定。如果劳务分包企业不具备与所分包工程劳务相匹配的资质（包括企业或包工头借用其它企业资质的情况）而与劳务发包人订立劳务分包合同，该合同应被认定为无效合同。
二、优先使用《建设工程施工劳务分包合同》示范文本
2003年建设部与国家工商总局推出了《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》（GF-2003-0214）,该文本依据现行的法律、法规和建设施工实务中的交易惯例制定的，属于推荐使用文本。劳务分包企业应优先选择使用该文本与劳务发包人签订劳务分包合同。
劳务分包不同于工程总承包和专业承包，其关键点在于包工不包主料（含主要施工机械设备），因此合同条款约定的内容不可突破劳务分包的合法性，必要时另行签订材料委托采购合同、机械设备委托租赁合同予以补充，防范合同无效风险。
三、与劳务作业人员签订劳动合同并缴纳相应保险。
劳务分包企业是实际用工单位，应承担一般用工企业的雇主责任。换言之，劳务分包企业应按照《劳动合同法》规定与劳务作业人员签订劳动合同并缴纳相应保险。
劳动合同签订时注意以下几方面内容：一是劳动合同期限问题上，考虑到劳务人员季节性工作特点，选择以完成一定的工作任务为期限的形式比较适合；二是工作内容和工作时间问题上，对部分工种岗位实行综合计算工时工作制比较适合；三是在签订劳动合同前必须明确告知劳动纪律，克服劳务人员的散漫性；四是要规范对劳务人员的解聘行为；五是劳务报酬的支付问题上，由于劳务作业的特殊性，应完善详细的记工单和工资发放记录签字程序。
四、加强安全管理，防范、应对安全事故
1、组织特殊工种及时参加培训，确保持证上岗。提供具备相应的资格的劳务作业人员参加施工作业是劳务分包企业的首要义务。在出现质量、安全事故确定责任时，劳务作业人员是否具备相应的资格是法院确定责任首要考察条件。
2、保留入场前书面安全、技术交底证据，每个劳务作业人员必须签字。劳务作业人员入场前安全技术交底工作本应由工程承包人负责，但作为劳务分包企业从自身风险防范角度，应保留书面安全、技术交底证据。同时，着重对安全施工相关问题，劳务分包企业应该坚持定期例会，形成书面记录，可以约定由劳务作业人员承担因不遵守安全施工规范，施工作业时不配带安全帽、安全带、防护眼睛等安全防护用品而造成的人身损害责任。
3、劳务分包企业必须向工程承包人提出劳务作业人员施工现场内使用的安全保护用品（如安全帽、安全带及其他保护用品）计划，做好书面签收手续。如合同约定上述安全保护用品由劳务分包企业提供，则劳务分包企业切不可因节省费用而不提供，相比人身损害赔偿款，这笔费用要少得多。
4、配合总承包商在现场设置安全警示牌，设专人督促劳务作业人员安全施工。
同时，提醒劳务分包企业注意的是，对劳务人员的安全责任，工程承包人在下列两种情况下不能免责：一种是对因工程承包人安全措施不力（包括未按安全标准进行施工以及未采取必要的安全防护措施等）而造成事故造成劳务人员身体伤害的，应由工程承包人承担事故责任及因此而发生的费用；另一种是在工程承包人知道或应当知道劳务分包企业不具备用工主体资格或相应资质以及安全生产条件的，对施工劳务过程中发生的安全事故造成劳务人员人身损害的，由工程承包人和劳务分包企业共同承担连带的赔偿责任。
五、为劳务作业人员购买保险来转移风险
为劳务作业人员购买保险应成为劳务分包企业转移风险的手段。
六、全面履行分包合同，防范法律风险
劳务分包企业防范法律风险的关键在于加强企业自身管理水平，全面履行分包合同。以下两项有关合同履行内容应引起劳务分包企业注意：
1、签证、索赔：因工程量变更导致劳务报酬的增加及造成的工程承包人损失，应由工程承包人承担，延误的工期相应顺延，此时劳务分包企业应及时签证、索赔。索赔时间和书面文件形式非常重要，决定了在出现争议时，劳务分包企业是否持有有效的证据。除双方有特殊约定，索赔应在变更发生后21天内提出，劳务分包企业向工程承包人的项目经理发出索赔意向通知，并在发出索赔意向通知后21天内，向工程承包人的项目经理提出延长工作时间或补偿经济损失的索赔报告及有关资料。项目经理是工程承包人的代表，在合同中项目经理的姓名必须明确约定，此时项目经理的签章对工程承包人发生约束力。但工程实践中，很多项目经理并非合同中约定的项目经理本人，这种情况下劳务分包企业一定要求工程承包人在索赔文件中加盖公章。
2、质量验收：劳务分包企业有义务提供质量合格的劳务产品，并有义务配合工程承包人、监理、发包人或建设行政主管部门对涉及劳务分包企业的工作内容进行验收。全部工程竣工（包括工程承包人完成工作在内）一经发包人验收合格，劳务分包企业对其分包的劳务作业的施工质量不再承担责任，在质量保修期内的质量保修责任由工程承包人承担，除非双方另有约定。此时劳务分包企业必须留存一份工程竣工验收报告复印件，作为证明己方履约的证据使用。
七、妥善处理解除合同事宜
首先，在合同补充条款应明确约定合同解除条件，条件成就后7日内双方应进行结算，结算应在7日内完成。同时应对窝工费、租赁设备机械停置等费用计算方法予以明确；其次，劳务分包企业尽快整理签证、索赔资料，并主动邀请监理、工程承包人对已完工程质量进行确认，对现场人员、设备进行盘点，必要时发包人也要参加；再次，对于工程承包人不能当时支付的劳务费、窝工费、租赁设备机械停置等费用的，应及时签订付款计划，延期付款不要超过1个月。
合同解除后，劳务分包企业应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按工程承包人要求撤出施工场地。
八、可向发包人主张劳务报酬
按照合同相对性原则，劳务分包企业应当向工程承包人结算劳务报酬，而不应直接向发包人主张。但在工程承包人不主动向发包人主张工程款前提下，劳务分包企业依据《合同法》代位权相关规定直接向发包人主张劳务报酬，发包人在工程欠款范围内应予支付。
