前几年的另一起建设工程施工合同纠纷，经过一审、二审、再审。


河南省高级人民法院
民事判决书
（2010）豫法民再字第00024号
申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：洛阳**建筑安装工程有限公司，住所地：洛阳市西工区纱厂南路33号世纪商贸大厦c区5楼。
法定代表人：***，该公司董事长。
委托代理人：宋振强，河南振山律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人：李超杰，河南九都律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：洛阳**设计研究院，住所地：洛阳市涧西区西苑路1号。
法定代表人：***，该院院长。
委托代理人：吴新生，金研律师集团（郑州）事务所律师，代理权限为一般授权。
洛阳**建筑安装工程有限公司（简称**公司）因与洛阳**设计研究院（简称**院）建筑工程施工合同纠纷一案，不服本院（2005）豫法民一终字第218号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年3月12日作出（2008）豫法民申字第352号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，**公司委托代理人宋振强、李超杰及**院委托代理人吴新生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2004年5月25日，一审原告**公司起诉至洛阳市中级人民法院称，2002年9月20日，**公司与**院通过招投标程序签订《“建院工程新西3#住宅楼”建设工程施工合同》（简称《建设工程施工合同》），合同约定工程价款为356万元，采用“中标价加签证”的可调价格，工期自2002年10月21日至2003年9月20日，质量标准为市优质结构工程。合同还约定，如工程质量未达到市优质标准，则扣除**公司20万元工程款；如工期延误超过10日，**公司需支付20万元违约金。2002年10月31日，双方又签订《“洛阳**设计研究院新西三栋住宅楼”施工合同》（简称《施工合同》），确定合同价款为326万元。至2003年9月份工程交工验收，**院共支付**公司工程款2526917元，**公司委托**院代为支付材料款479000元，**院尚欠**公司中标价工程款254083元及签证变更工程款102784.06元。在施工过程中，因钢材价格上涨，按预算工程需使用151.5吨钢材计算，**公司多支付钢材差价83325元。此外，**公司按照**院提供的有关建筑施工数据核算工程所需钢材量为151.5吨，但在施工过程中，钢材实际使用量为288.5吨，超出预算137吨，为此，**公司多支付钢材款390450元。工程竣工后，该工程于2003年9月29日被评定为优良工程，洛阳市建设委员会于2003年10月21日为该工程颁发“优质结构工程”证书。因此，**院应当返还**公司工程质量保证金20万元及工程竣工之日至起诉之日的利息。因“非典”及连续降雨等不可抗力因素导致工期延长，**公司不应承担工程延期责任，**院应返还工期保证金20万元及工程竣工之日至起诉之日的利息。综上，**公司要求**院支付1、中标价剩余工程款254083元；2、签证变更工程款102784.06元；3、钢材差价款83325元；4、多用钢材款390450元；5、工程质量保证金20万元及利息；6、工期保证金20万元及利息。7、诉讼费由**院承担。**院辩称，**公司与**院签订的《施工合同》约定，合同包干价款为326万元；合同工期为2002年11月1日至2003年7月5日，工期每延误一天，**公司向**院支付1000元违约金，工期延误超过10日，**公司向**院支付20万元工期违约金，并承担由于工期延误对**院造成的其它损失；**院按物价局核定价格向**公司收取水电费；工程价款剩余5%，等工程竣工满二年后且合同规定的保修责任完毕一月内付清。因此，按照合同的约定，对剩余工程款，**院应当扣除水电费68348.5元，5%的质量保修金163000元，工期保证金20万元。因此，**院已超额支付了工程款。关于签证变更工程款，**院认为其造价仅为14424.95元。关于多用钢材及钢材差价问题，**公司在招投标时已经对工程需使用钢材量进行过核算并予以认可，钢材涨价系市场风险，且合同约定的工程价款为“包干价”，**公司应当遵守协议；在合同履行过程中，钢材价格上涨影响到**公司的利益时，**公司并未要求变更或撤销合同，目前合同已履行完毕，依照合同法第五十五条的规定，**公司不享有撤销权。关于延误工期问题，“非典”和多雨均不属于不可抗力，**公司未按约定期限竣工，依约不应退还工期保证金。关于退还20万元的质量保证金，**院无异议。
**院反诉称，**院和**公司约定的竣工日期为2003年7月5日，而**公司于2004年2月16日才将房屋交工，**院因此遭受直接经济损失72344元（按少收的门面房租金计算）。因此，**院反诉要求**公司赔偿**院72344元，反诉费由**公司承担。**公司辩称，门面房未按期交工是因**院单方安排造成，其责任应由**院承担，要求驳回**院的反诉请求。
洛阳市中级人民法院一审查明，2002年10月20日，**公司与**院签订一份《建设工程施工合同》，约定工程价款为356万元，后双方一致同意将铝合金门窗工程交由**院自行委托他人施工，该部分工程造价30万元从工程总造价中扣除，并据此于2002年10月31日又签订一份《施工合同》，约定工程包干价为326万元。包干价包含有金属防盗栏杆、金属栅栏门、铁艺栏杆、护栏、楼梯踏步角预埋防碰钢筋等。工期自2002年11月6日至2003年7月5日，工期每延误一日，**公司支付**院违约金1000元，工期延误超过10日，**公司支付工期违约金20万元。合同签订后，**公司即按约定开始履行合同，在合同履行过程中，因“非典”、下雨等因素致使工程未能在约定期间内竣工。为此，**公司与**院于2003年9月、10月分别召开工程进度工作会议，其中在10月份的会议纪要中载有“院明确10月底为交工日期”等内容，由此可以确认**公司与**院已将竣工日期变更为2003年10月底。2003年9月29日,3#楼工程经验收达到市级优良标准，但合同工程所包含的门面房部分直至2004年2月16日才交工验收。**公司在履行完合同后，**院尚余中标价工程款254083元未付（其中包含占总价款5%的质量保修金，双方约定该款待竣工二年后保修期满一月内付清）。另外，**院在履行合同时已提前扣留了工期保证金和质量保证金各20万元。另查明，**公司在投标时预算认为，工程需钢材165吨，后经鉴定，钢材的实际用量为273.08吨，超出预算108吨。另外，在**公司施工过程中，因市场因素，钢材曾出现过大幅度涨价。鉴定结论提出，由于**公司未做磁化器、热能表工程，应从工程价款中扣除相应48040元，对此，**公司称其已按合同约定安装上述设施，后**院要求将这些热表摘除，**公司提供了2003年10月30日由**院和**公司等人员参加的会议纪要，该纪要在19条明确载明“三栋热表摘掉，按监理要求接通。”洛阳市中级人民法院认为，**公司提供的证据能够说明其已按合同约定安装热能表等设施，**院单方要求**公司摘掉这些设施后并未要求**公司对合同价款进行变更，应当视为**公司已按约履行完安装义务，故该48080元不应从应付**公司的工程价款中扣除。
在一审诉讼期间，洛阳市中级人民法院根据**公司的申请，委托洛阳敬业司法会计鉴定所对涉及的钢材用量及签证部分工程造价进行鉴定，结论为钢材实际用量为273.08吨，签证部分工程造价为78082.45元。但鉴定机关又指出，**公司所签合同系大包合同，其在施工中未做合同中包含的磁化器、热表项目，故应从工程价款中扣除该部分费用48080元。
洛阳市中级人民法院一审认为，**公司要求**院支付254083元剩余工程款及支付20万元质量保证金及相应利息的诉求，双方未有异议应予支持。但对剩余工程款254083元中所包含的16万元质量保修金，双方应按约定于2005年10月底前付清。关于**公司承建的签证部分工程造价，依鉴定确认为78082.45元。关于**公司要求**院返还工期保证金20万元及利息的请求，因双方在施工合同中明确约定有门面房部分，而**公司所建门面房未能按期交工，应视为其违约，**公司应承担相应的违约责任，因此，对**公司的这一诉讼请求不予支持。关于**院反诉**公司支付逾期交工造成**院经济损失72344元的请求，因**公司已承担延期交工的违约责任，如让**公司就同一过错再次承担赔偿责任不妥，故对**院的这一反诉请求不予支持。关于**公司要求**院支付钢材差价款83325元的请求，该院认为，钢材做为建筑材料会随着市场变化出现价格波动，**公司在签订合同时应当有所预见，在此情况下，**公司仍与**院签订“包干价”合同，由此产生的商业风险应由**公司承担，故对**公司的这一诉讼请求不予支持。关于**公司在施工过程中多用108吨钢筋的问题，该院认为，**公司在施工中严格按照**院提供的图纸进行施工，造成多用钢筋的原因是**院在钢筋使用量的设计中超出了一般概算标准，从公平原则考虑，**院对多使用的108吨钢筋应按签订合同时钢筋的价款支付给**公司。洛阳市中级人民法院于2005年6月6日作出（2004）洛民初字第98号民事判决：一、被告洛阳**设计研究院于本判决生效后十日内支付原告洛阳**建筑安装工程有限公司工程款254083元（对其中160000元质量保证金可按双方约定时间支付）；支付洛阳**建筑安装工程有限公司超额使用的钢筋款108×2300=248400元；支付洛阳**建筑安装工程有限公司变更工程款项78082.45元。二、被告洛阳**设计研究院于本判决生效后十日内返还洛阳**建筑安装工程有限公司工程质量保证金200000元并支付相应利息。（利息从2003年10月1日起至本判决确认给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、驳回原告洛阳**建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告洛阳**设计研究院的反诉请求。本案受理费16163元，其他费用3232元，合计19395元，原告洛阳**建筑安装工程有限公司承担4395元，被告洛阳**设计研究院承担15000元；鉴定费40000元及反诉费3216元均有洛阳**设计研究院承担。
**公司与**院均不服一审判决，向本院提起上诉。**公司上诉并辩称，1、**公司在投标文件中预算钢筋使用量是151.5吨，实际用量是273.08吨，超出数量是121.58吨。投标时钢筋的价格是每吨2300元，实际购买时钢筋价格上涨，致使钢筋的平均购买价为每吨2850元。**院应按照上涨后的价格及超出的实际数量支付钢筋款；2、在施工过程中，钢筋价格上涨，与预算差价83325元，该部分费用是原材料市场变化引起的，**院应予支付；3、双方协商一致将工期变更为2003年10月底，2003年9月**公司交付工程，没有违约。门面房虽属于3#楼工程，但经**院同意让留守工人住宿，2004年2月16日是对门面房移交而不是工程交工，工期保证金应返还给**公司；4、**院应补偿非典事件的人工、机械停滞费236902.8元；5、磁化器、热表已按合同约定安装，后**院要求将热表摘除，该部分工程款不应扣减；6、水电除3#楼使用外，还有另外一栋楼使用，**公司不应负担全部费用。因此，**公司要求本院依法改判**院支付**公司钢筋款346523元、钢筋差价款83325元、工期保证金200000元及利息，补偿**公司因非典事件所遭受的人工、机械停滞费236902.8元，并承担本案诉讼费用。**院上诉并辩称，1、双方签订的合同是包死价合同，**公司要求支付超预算钢筋款，没有依据。投标前工程文件及图纸已经交给**公司，**公司是否超预算与**院无关，**院不应再次支付钢筋款；2、钢材价格上涨属正常的商业风险，该风险不应由**院承担；3、合同约定交工日期是2003年7月，2003年10月的会议纪要是在**公司已经拖延工期的情况下，职工有意见，要求**公司必须在2003年10月底交工，而不是同意对工期变更。门面房是在2004年2月16日交工，而不是一种移交。**公司延误工期，不应返还工期保证金；4、**公司要求非典期间的损失超出一审诉请范围；5、磁化器、热表已在原审经鉴定没有安装，该款项48080元应从工程款中扣除；6、按照合同约定，**公司使用的68348.5元水电费应从工程款中扣除；7、原审对于诉讼费、鉴定费的分担不公。**院要求本院予以改判。
本院二审查明，2002年10月9日，**公司在投标过程中，编制的施工图纸预算中钢筋使用量为160.01吨，编制依据是本工程施工图纸、招标文件及答疑纪要。**公司投标标书中载明：钢材合计162吨，其中钢筋是151吨。2002年10月15日，**院及招标办向**公司发出中标通知书，决定**公司为中标单位，中标条件中钢材为162吨。**公司向**院承诺：**公司在对**院的设计图纸、施工场地、要求均全面了解的基础上，作出承诺，如公司在3#楼工程中标，自愿放弃中标价，按总造价326万元进行工程包干承包。2003年9月12日，**院、**公司及监理公司三方参加的会议纪要载明：按合同约定，2号楼应于4月12日竣工，3号楼应于7月5日竣工，但到目前为止，两栋楼均遗留较大工作量。会议强调，确保工程9月底前全部完工。2003年10月30日，三方参加的会议纪要载明：**院明确10月底为交工日期，但目前各项目部未达交工条件。监理公司要求落实该会议精神，保证交工日期。门面房各项目部要安排施工计划。2004年2月16日，**公司、**院及监理公司均在洛阳**院新西3#住宅楼（门面房）验收意见书签字确认，该验收意见书载明：新西三栋住宅楼门面房，在建设过程中参建各方均能按国家有关规定执行，于2004年2月16日经业主、监理、施工各方共同验收，符合国家质量要求，同意交付使用。**院提供的水电费表上分别载明了2、3号楼水电用量情况，其中3#楼水电费是36129.3元。其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院二审认为，1、关于**院应否向**公司支付超预算钢筋款以及钢筋涨价差额款的问题。本案合同是由**院作为招标人，**公司作为投标人，通过招投标的方式签订的工程施工合同。在招投标过程中，**公司作为投标人，根据**院公布的标准和条件向其发出以订立合同为目的的投标标书，该意思表示的内容具体、确定。投标标书中对钢材的预算是162吨，其中钢筋是151吨。**院以中标通知书的形式作出承诺，同意接受**公司全部要约条件，双方的合同订立过程即告结束。在该过程中，**院举行了招标会议，并组织由招标人、设计人、监理人、投标人参加的招标答疑会议，解答投标人提出的问题。招标方给予了投标方质疑的机会，但**公司未提出异议。自工程开工至竣工的期间内，**公司就钢筋问题也未提出异议。**公司在其不能证明**院作为招标人制作的招标文件虚假、招标过程存有欺诈的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第十四条的规定，**公司在发出要约时对于钢筋数量的意思表示具体、明确，并经**院承诺，**公司应该受该意思表示的约束，更应受到双方签订的《施工合同》的约束。该合同经过双方要约、承诺，是当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，为有效合同。合同明确约定，本合同价款为包干价，除约定不在工程范围内之外，均包含在326万元包干价内。据此，**公司要求**院支付超预算钢筋款缺乏合同和法律依据。同理，本合同价款是包干价，钢筋价格的上涨差价属于市场风险，该风险在双方明确约定以包干价承包施工的情况下，**公司要求**院负担没有依据，不予支持。2、关于**院应否返还工期保证金及**院的反诉请求应否支持的问题。2003年9月12日，**院、**公司和监理公司三方参加的会议纪要表明，9月份3#楼遗留较大工作量，业主要求9月底完工。2003年10月30日三方参加的会议纪要进一步明确10月底为交工日期。从上述内容可以看出，明确2003年10月底为交工日期不能说明是工期变更的一种合意行为。而合同约定的交工日期是2003年7月5日，即使按**公司主张的2003年9月份交工，也超过合同约定的工期延误达10天以上，根据合同约定，工期保证金不应返还。如将非典事件、雨季的因素考虑在内，将工期酌情顺延，其3#楼所属的门面房工程是在2004年2月份竣工，三方签字的竣工验收意见书明确表明是对工程的竣工验收而不是一种移交。该日期不仅超过了合同约定的日期，亦超过了合理延期范围。综上，**公司称2004年2月是对房屋的移交而不是工程竣工交付与证据不符，要求返还工期保证金的上诉理由没有相应证据证明，不予支持。**院反诉要求**公司赔偿因工期延误致使其遭受门面房租金损失的请求，缺乏充分证据印证，不予支持。3、关于磁化器、热表应否从工程款中扣除。依据原审鉴定，磁化器、热表均未安装，而磁化器、热表属于工程包干价范围之内。热表是计量住户冬季采暖散热值的表，该系统的运用和安装说明已在合同约定的图纸范围中予以记载。**公司作为专业建筑公司，在有图纸和说明且不足以引起误解的情况下，将热表安装为热水表，其后果应由**公司负担。**公司称磁化器已经安装与原审鉴定不符，该部分工程款应予扣除。综上，**院称磁化器、热表的费用48080元应从工程款中扣除的上诉理由成立，予以支持。4、关于水电费问题。**院物业公司出具的水电费单据表明2号楼的水电费是32219.2元，3#楼的水电费是36129.3元，**公司施工的工程是3#楼工程，应以3#楼实际发生的水电费予以扣减。**院称应按68348.5元予以扣减的理由不能成立，不予支持。**公司二审上诉请求补偿因非典事件遭受的人工、机械停滞费损失23万余元。该请求一审未涉及，其在二审诉讼期间作为独立的诉讼请求提出，超出一审诉请范围，二审不予审理。综上，**公司要求**院支付超预算钢筋款、钢筋涨价款、返还工期保证金的上诉理由均缺乏法律和事实依据，应予驳回。**院称不应支付超预算钢筋款、钢筋涨价款以及磁化器、热表、水电费应予扣除的理由成立，予以支持。其反诉请求缺乏足够的证据支持，不予采信。原审认定事实基本清楚，但对于超预算钢筋款以及钢筋涨价款等的认定不当，二审予以纠正。案件受理费及鉴定费按胜败诉比例酌定为**公司负担60%，**院负担40%。本院于2005年12月19日作出（2005）豫法民一终字第218号民事判决：一、维持洛阳市中级人民法院（2004）洛民初字第98号民事判决第二、四项；二、撤销洛阳市中级人民法院（2004）洛民初字第98号民事判决第一、三项；三、洛阳**设计研究院于判决生效后十日内支付洛阳**建筑安装工程有限公司工程款169873.7元（对其中16万元质量保证金按双方约定时间支付）。支付洛阳**建筑安装工程有限公司变更工程款78082.45元；四、驳回洛阳**建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16163元，反诉受理费3216元，一审鉴定费40000元，共计59379元，洛阳**建筑安装工程公司负担35627.4元，洛阳**设计研究院负担23751.6元。二审案件本诉受理费16163元，反诉受理费3216元，共计19379元，洛阳**建筑安装工程有限公司负担11627.4元，洛阳**设计研究院负担7751.6元。
**公司申请再审称，1、二审认定剩余工程款错误。在庭审中，**公司确认对以下款项存在异议。第一，热表不应扣除。**公司已按照合同约定安装热表，后按监理公司要求拆除，故**院应当支付该笔款项。第二，扣除的磁化器款项计算错误。按照**院的工程预算表，磁化器的单价是160元/个×8个=1280元，而鉴定机构则鉴定为1600元/个×8个=12800元没有依据，应当按1280元计算；第三，没有证据证明水电费是如何计算的。另**公司在申请鉴定时，只申请了两项，鉴定机构对其他的事项鉴定超出申请范围。综上，**公司要求**院支付剩余工程款254083元；2、要求**院应当支付超出预算的钢筋款346523元（计算错误），计算方法为：超用钢筋为273.08-151.5=121.58吨，平均钢筋价为2850元/吨，合计超用钢筋款为346503元。3、要求**院应当支付钢筋差价款83325元，按预算钢筋量151.5吨，每吨差额为平均钢筋价2850元/吨-预算钢筋价2300元/吨=550元/吨计算；4、延期交工系非典、雨季及等不可抗力因素以及**院选材时间长引起，双方于2003 年9月29日交付工程，2004年2月16日是办理门面房的移交手续，而不是交工手续，因此，**公司没有违约，要求**院返还工期违约金20万元及利息；5、要求**院补偿**公司因非典事件所遭受的人工、机械停滞费236902.8元。6、要求**院承担全部的诉讼费用。
被申请人**院辩称，1、关于热表和磁化器，住宅楼应当安装热能表，以计算暖气用量，**公司安装成热水表不合理，因此，监理公司要求其拆除，故对该部分费用应当扣除。关于水电费，双方在协议中明确约定，由**公司根据计量按洛阳市物价局核定价格支付水电费。**公司对水电费的使用量认可，**院按物价局核定的价格收取水电费，二审法院扣除水电费正确。2、关于钢筋差价款及超用钢筋款，因合同约定的是包干价，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，包干价不能做任何的价款更改。在工程施工过程中，**公司没有要求撤销合同，应视为其放弃权利，在工程完工后，**公司要求增加工程款没有依据。3、双方约定的交工期限是2003年7月5日，**公司的实际交工日期是2004年2月16日，已构成严重违约，因此，工期违约金应当扣除。2003年9月26日是主体结构上报评优，并非交工。2003年10月30日的会议纪要，是**院对**公司迟迟不能交工的催促，而不是同意**公司延期交工。从3#楼《验收意见书》的内容看，2004年2月16日是工程的全部竣工验收日期。4、因非典所遭受的人工、机械停滞费236902.8元一审中并没有该项诉讼请求。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实基本一致。另查明，（一）**院于2002年10月9日编制的《新西3#住宅楼给排水工程施工图预算书》第31项载明，“螺纹阀门dg32mm以内，主材：cgf水处理器（即磁化器），数量8.08个，单价160，合价1292.8”。《新西3#住宅楼采暖工程施工图预算书》第17、18项载明，“热表dg20mm以内，主材热表dg20，44个，单价450，合价19800；热表dg25mm以内，主材热表dg25，4个，单价550，合价2200”。洛阳敬业司法会计司法鉴定所鉴定结论为：未施工部分应扣减48080元，具体包括“磁化器单价1600，数量8，合价12800；热能表dn25，单价790，数量4，合价3160；热能表dn20，单价730，数量44，合价32120”。（二）**院于2002年10月9日编制的《新西3#住宅楼土建工程施工图预算书材料分析表》第17、18、19项载明,“钢筋i级钢φ10以内，数量91.70，预算单价2750，合价252175，采购2275，合价208617.5”；钢筋i级钢φ10以上，数量16.78，预算单价2700，合价45311.4，采购2311，合价38783.2；钢筋ⅱⅲ级钢φ10以上，数量51.53，预算单价2750，合价141707.5，采购单价2290，合价118003.7”，即**院招标时标底钢筋使用量为160.01吨，平均采购价为2283.6元/吨。2002年10月10日的《建设单位标底》文件载明，“钢材合计165吨，其中钢筋160.01吨。”2002年10月10日，**公司投标文件《施工单位投标标书》载明，钢材合计162吨，其中钢筋151吨。另外两家投标单位的投标标书分别载明钢筋使用量为153.816吨、160吨。洛阳敬业司法会计司法鉴定所鉴定结论为：钢筋用量为273.08吨。**院建院工程结构平面图附注第5项载明，“本图未注明钢筋均为φ8@200。”在该项后面记载“没有双层配筋处，板顶部加一层φ8@200钢筋网”。（三）**公司提供自2003年1月至5月期间购买钢筋的发票7张，合计购买钢筋为227.999735吨，购买金额为599607.02元，平均购买价为2629.9元。（四）2003年10月23日，**公司与鑫城建设监理公司洛阳分公司就采暖供回路干管及系统是否存在渗漏进行测试，测试结果为无渗漏。（四）2004年2月25日，河南省建筑工程标准定额站豫建标定【2004】1号文件《关于用于工程的钢材结算价进行调整的通知》（以下简称《通知》）载明，“去年以来钢材价格持续大幅上涨，涨幅高达30%左右。钢材是建筑工程主要用材，为确保工程质量，确保工程建设工期，结合我省情况，对钢材结算价调整做出以下指导性意见：在2003年元月1日以后完成的工程量因用于工程钢材价格上涨所发生的价差，工程承发包双方应本着实事求事，合理确定工程造价的原则，根据不同情况，按以下办法进行处理：1、施工合同采用固定价格，招标文件有明确的材料风险系数要求，且合同价款也包含了材料风险费用的，其钢材价格不予调整。2、施工合同采用固定价格，招标文件规定投标单位按工程造价管理部门发布的某期价格信息报价，合同价款未包含材料风险费用的，钢材价格与招标文件规定时期的价格信息相比在±10%以内的，不另计算钢材差价；超过±10%的部分，钢材差价应按实计算。……”（五）2002年10月31日，**院与**公司签订的《施工合同》第八条约定，“竣工验收：乙方应提前五天提交竣工验收申请报告。甲方在接到报告后五日内组织有关部门进行验收，验收合格或提出整改意见，乙方应按要求进行整改，工期不调整，经有关部门复验合格视为竣工。”2003年9月26日，由**公司与监理公司共同签署的《竣工报告》载明，“合同竣工日期2003年7月5日，实际竣工日期2003年9月26日。”在该报告简要说明部分载明，“延误工期的主要原因：因非典时期、雨期过长及甲方（即**院）材料选用时间长；未完工工程主要项目、未完原因措施意见：无；本工程已经完工，经检查确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，请建设单位组织工程竣工验收工作。”该报告还载明，“主送：洛阳**设计院，抄送：鑫诚监理公司、洛阳**建安公司”。由监理公司与**公司签署的《交工验收证书》载明“工程总价326万元；竣工日期2003年9月26日，交工验收日期2003年9月29日，工程质量优良，验收意见：符合设计规范要求，同意验收。”2003年10月30日，由**院、监理公司、技改公司、**公司、佛阳公司共同参加的《会议纪要》第二条载明，“进度：院明确10月底为交工日期，但目前各项目部未达到交工条件；各项目部要努一把力，采取措施，把交工前需要做的工作考虑周全，争取在1-2天内完成。”第三条载明，“落实院10月22日会议精神，要保证交工日期。”2003年11月25日，监理日志记载，“施工情况：三栋无人施工；监理工作情况：1、整改报告、工程竣工报告（二、三栋各三份，签字、盖章，下午2：30交给王处长。2、钥匙已收，杜友义已交给院；……；4、院今日下午给二、三栋住户发钥匙）”。2004年2月16日，**院作为业主单位，洛阳金诚建设监理有限公司做为监理单位、**公司做为施工单位共同签署了《洛阳**院新西三栋住宅楼（门面房）验收意见书》，载明“洛阳**设计研究院新西三栋住宅楼门面房……于2004年2月16日经业主、监理、施工各方共同验收，工程质量符合国家建筑安装工程质量评定标准的要求，经综合评定为合格工程，同意交付使用。” 本院再审认为，一、关于**公司要求**院补偿其因非典事件所遭受的人工、机械停滞费236902.8元，因该请求超出一审、二审诉求范围，再审不予审理。
二、关于剩余工程款问题，也即热表、磁化器及水电费是否应当扣除的问题。**公司与鑫城建设监理公司洛阳分公司就采暖供回路干管及系统是否存在渗漏进行的测试，只能说明管路是否存在渗漏问题，不能说明**公司安装热水表正确或**院同意其在采暖系统上安装热水表。热表项目在预算时被列入采暖工程，在施工图纸上被标注安装于采暖系统上，说明热表是用于计量暖气用量的热能表，对此，作为专业建筑施工单位，**公司应当知悉。但**公司施工时将计量热水流量的热水表安装在供暖系统上，应属**公司安装错误。在监理公司的要求下，**公司将热水表拆除，此后，未再安装热能表，应视为**公司未实施热表工程。因此，热表工程款应从**院需支付的合同价款中扣除。**院在预算成本时将热表计算为22000（19800+2200）元，将磁化器计算为1292.8元，**公司投标价与**院的招标标底基本一致，**院对热表工程款按22000元计付，对磁化器工程款按1292.8元计付，则因**公司未实施相关工程而扣除相应工程款时，按照**院核算成本时的金额扣除更为公平合理。在案件审理过程中，**公司同意其应支付的水电费按**公司与物业公司核算的36129.3元计算，**院认为本院二审对水电费按36129.3元扣除正确，是双方处分自己民事权利的行为，因此，对3#楼使用的水电费按36129.3元计算。综上，**院应付**公司的剩余工程款为254083元（双方认可的未支付工程款）－36129.3元（双方同意扣除的水电费款）－1292.8元（应扣除的磁化器款）－22000元（应扣除的热表款）=194660.9元。
三、关于超预算使用的钢筋款问题。**公司在再审申请书中要求**院支付超预算钢筋款346523元，即按2850元/吨计算，但在庭审过程中，**公司主张，超预算使用的钢筋按2300元/吨计算，经本院询问，**公司于2010年7月13日确认，其要求补偿的超预算使用的钢筋为121.58吨，按2300元/吨计算，即**公司主张超预算使用钢筋款额为279634元。
**院在编制工程预算时，预计钢筋使用量为160.01吨，**公司投标时预算钢筋使用量为151吨，另外两家公司在投标时预算钢筋使用量153.816吨、160吨，说明**院的新西3栋住宅楼正常使用的钢筋量约为150-160吨。而鉴定机构鉴定该楼实际使用的钢筋用量为273.08吨，超出**公司的预算钢筋量121.58吨（实际超预算使用的钢筋为273.08-151=122.08吨，但按**公司计算为273.08－151.5=121.58吨，其未要求的0.5吨，视为放弃权利），亦远远超出招标公司及其他各投标公司的预算，结合建院工程新西三栋住宅楼结构平面图附注第5项增加要求在“没有双层配筋处，板顶部加一层φ8@200钢筋网”，说明由于**院新西三栋住宅楼设计原因，其钢筋使用量超出同类工程的钢筋使用量，因此，**院有义务对**公司超预算使用的钢筋进行补偿。同时，**公司亦确实将该超预算的121.58吨钢筋用于**院3#楼工程，如因**公司所签合同为包干价而对该超预算使用的钢筋不予补偿，则对**公司有失公平。并且，**公司要求按投标时的钢筋单价，即2300元/吨计算超用钢筋款，亦不超出合理范围。**公司主张，投标时钢筋预算单价为2300元/吨，**院预算时钢筋平均单价为2283.6元/吨，鉴于**公司的预算单价与**院的预算单价相差不大，且**公司自2003年1月起实际购买钢筋的价格均超过2300元/吨，故对**公司以2300元/吨为预算钢筋单价的主张予以采纳。据此，对于**公司要求**院支付超用钢筋款279634元的诉讼请求予以支持。
四、关于钢筋差价款问题。钢筋涨价属于商业风险，但因2003年前后，钢筋涨幅超过30%，使施工方的利益受到较大损害，有必要对钢筋价格进行适当调整。为此，河南省建筑工程标准定额站根据市场需要出台《通知》对钢材价格调整进行了明确的规定，因此，在符合《通知》规定的条件时，可以参照《通知》对钢筋价格予以调整。《通知》规定，《通知》适用于2003年1月1日以后完成的工程量，**公司在2003年1月1日之后因3#楼建设所购买的钢筋符合《通知》调整的范围。《通知》规定，“施工合同采用固定价格，招标文件规定投标单位按工程造价管理部门发布的某期价格信息报价，合同价款未包含材料风险费用的，钢材价格与招标文件规定时期的价格信息相比在±10%以内的，不另计算钢材差价；超过±10%的部分，钢材差价应按实计算。”3#楼实行包干价，属于固定价格，双方签订的施工合同也没有约定材料风险费用等，因此，对于**公司购买钢筋价格与投标时钢筋价格相比涨幅在10%以上的部分，可以予以调整。**公司在提供钢筋实际购买价时提供了张春玲的证言，以证明**公司从张春玲处购买的50多吨钢筋单价为3100多元，但**公司未提供相关发票或合同予以印证，故对该部分证言不予采纳。根据**公司提供的7张发票，其钢筋平均购买价为2629.8元/吨。**院预算的钢筋平均购买价为2283.6元/吨，**公司在主张钢筋差价款时以平均2300元/吨为基数，不损害**院的利益，本院予以采纳。《通知》规定，对上涨幅度在10%以内的部分不予调整，据此，将平均价2300元/吨上调10%为2530元/吨，即**公司购买钢筋价格在2530元/吨的部分不予调整。《通知》规定，对于涨幅超过10%的部分，钢材差价应按实结算，则**公司所购钢筋价格可调整幅度为2629.8－2300=99.8元/吨，调整幅度较小。同时，**公司对超预算使用的钢筋要求按预算价支付，则对中标价内的钢筋也按预算价计算并无不当。此外，**公司与**院签订的施工合同采用包干价，且钢筋价格随市场浮动属正常商业风险，**公司在投标及签订合同时应当有所预见。综合考虑以上因素，对钢筋价格不再予以调整。对于**公司要求**院支付钢筋差价款83325元的主张，不予支持。
五、关于工期违约金问题。第一，关于竣工日期。根据《竣工报告》简要说明第3项“请建设单位组织工程竣工验收工作”的陈述以及“主送：洛阳**设计院，抄送：鑫诚监理公司、洛阳**建安公司”的记载，说明2003年9月26日的《竣工报告》是**公司与监理公司要求**院对3#楼工程进行竣工验收的申请文件。《交工验收证书》记载的“验收意见：符合设计规范要求，同意验收”，是监理公司认可**公司已达到工程交工条件，监理公司与**公司同意向**院申请竣工验收的文件。根据《施工合同》第八条关于竣工验收的约定，**公司应提前五天提交竣工验收申请报告，**院在接到报告后五日内组织有关部门进行验收，验收合格视为竣工。因此，在《竣工报告》及《交工验收证书》等申请验收文件上记载的交工日期，既2003年9月29日，并非实际竣工日期，而是**公司与监理公司自认工程竣工并申请**院组织相关部门进行工程验收的日期。2003年10月30日的《会议纪要》说明**院同意**公司于2003年10月底交工。同时，也印证2003年9月29日并非**院、**公司、监理公司共同认可的实际竣工日期。此外，2003年11月25日的《监理日志》记载，监理公司尚未向**院提交竣工报告，但已开始向住宅楼的住户发放住房钥匙。而向住宅楼住户发放钥匙，必须是在工程完工、验收合格、向建设方即**院交付使用后才能实施。据此，应视为**院认可3#楼的住宅部分工程于2003年11月25日前已完工、验收合格竣工，可以交付使用。
2003年10月30日的《会议纪要》第三条监理要求第21项载明，“门面房各项目部要排施工计划。”这说明至2003年10月30日，门面房尚余部分工程量没有完成，尚需项目部排出施工计划。2004年2月16日，由**院、**公司及监理公司共同签署的《洛阳**院新西三栋住宅楼（门面房）验收意见书》明确规定是对门面房验收合格，同意交付使用，既门面房是在2004年2月16日经验收合格竣工。**公司称，**院要求**公司为3#楼住户提供水泥、沙子，因此，部分门面房用于存放水泥、沙子，另外部分门面房为**院同意施工人员居住，从而致使门面房未及时移交。对此，本院认为，作为合同当事人，**公司应当知道其负有按期竣工的义务以及违约所应承担的责任，如门面房工程已完工，**公司应当及时要求**院组织相关人员进行竣工验收，无论是将门面房用于施工人员居住或是用于存放3#楼住户装修所需的水泥、沙子，均不能成为**公司未要求、敦促**院对门面房进行竣工验收的合理依据，而**公司、监理公司及**院于2004年2月14日才签署门面房的验收意见书，是**公司怠于履行其要求**院组织相关人员进行验收的义务，其应当承担由此产生的责任。
第二，关于非典、暴雨与工期关系问题。《施工合同》中对不可抗力的约定属于概括性约定，应做广义解释，非典对人员、材料购买等造成的影响以及暴雨对室外施工的影响的确影响了工程的进度，且二者均属于**公司与**院在鉴订合同时不可预见的因素，因此，对**公司认为非典、暴雨构成不可抗力的主张，本院予以采纳。**公司在2003年10月底、11月初通过3#楼住宅部分工程的竣工验收，并交付使用，应视为**公司已在约定工期内完成该部分工程。按照**院与**公司订立的合同及承诺书，3#楼工程包括门面房，工期应于2003年7月5日结束，后因**公司未按期完工，**院同意将工期延长至2003年10月底，与原工期相比，已延长近4个月，即**院已对**公司的工期予以合理的延长，在此情况下，门面房工程仍于2004年2月16日通过竣工验收，应当认定**公司对门面房工程已构成工期违约。故对于**公司要求**院返还工期违约金20万元的主张，不予支持。
此外，**公司与**院对一、二审判决无争议的部分，本院予以维持。因剩余工程款194660.9元中包括质量保修金163000元，对该部分质量保修金，**公司与**院约定有返还期限，再审时，双方约定的返还期限已至，且双方对此笔款项并无争议，因此，**院应将163000元质量保修金一并返还给**公司。
本案经本院审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项以及《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条的规定，判决如下：
一、维持本院（2005）豫法民一终字第218号民事判决第一、二、四项及诉讼费负担部分。
二、变更本院（2005）豫法民一终字第218号民事判决第三项主文内容为“洛阳**设计研究院于本判决生效后十日内向洛阳**建筑安装工程有限公司支付工程款194660.9元、变更工程款78082.45元”。
三、洛阳**设计研究院于本判决生效后十日内向洛阳**建筑安装工程有限公司支付超预算使用钢筋款279634元。
本判决为终审判决。
审判长:张艾华代理审判员:梁波代理审判员:卫艳霞二0一0年十一月十七日书记员:吴轶男