违规经商获利行为应按主客观一致认定是否属于受贿
违规经商获利行为应按主客观一致认定是否属于受贿
裁判要旨
区分公务人员借用他人名义从事营利性活动与受贿罪，应根据刑法主客观相统一原则，结合犯罪主观方面的认识因素和意志因素，以及被告人的客观行为综合裁判。
案情
2011年，城口建委要启动县城主干道外立面综合整治工程，城口县建委副主任王某，赵某和工作人员陈某商量，找一有资质的监理公司来承接该项工程的监理业务，陈某通过朋友李某联系到正信公司，王某和赵某同意了正信公司承揽该工程的监理业务，并要求正信公司完工后，按工程监理费的80%返还，同时建委安排陈某负责工程质量监督管理，正信公司委托李某全权负责监理工作。工程完工后，该工程利润的80%约合21.6万元被赵某、王某、陈某三人平分，赵某案发后，王某将这7.2万元退缴县纪委。关于城口县人民检察院诉王某受贿罪一案中7.2万元数额是否属于受贿金额合议庭争议较大。
裁判
城口县人民法院经审理认为，城口县人民检察院诉王某受贿罪一案中，被告人王某借用正信公司资质承揽业务获利的7.2万元不属于受贿金额。
评析
王某等人的行为虽然侵犯了犯罪的客体即职务行为的不可出卖性，在犯罪客观方面也确实利用了职务之便，但是本案中王某等人的行为不属于索取他人财物或者非法收受他人财物。根据罪过是主观化的犯罪客体、受贿罪一定是直接故意的理解，王某等人借用正信公司的资质承包工程并从中获得了80%的收益来看，王某等人不存在受贿的故意，王某等人在犯罪主观方面的认识因素方面，并没有认识到要为正信公司谋取利益和为了谋利而收受正信公司的财物；在犯罪主观方面的意志因素方面，也不是希望得到利益并为正信公司谋取利益的心理状态，另外在犯罪目的方面，虽然王某等人意在获取利益，但是本案中的利益是否属于受贿罪犯罪目的中的不法所有还有待探讨。一般情况下，正信公司不会将利润的80%分给被告人，另外本案中属于王某等人主动找到正信公司要求一起承包工程，正信公司属于被动获得业务的情况，根据主客观相统一的刑法原则，本案在犯罪主观方面不符合受贿罪的犯罪构成。
一、以主客观相统一原则理解受贿罪犯罪构成
本案中检察机关起诉意见中认为，王某等人利用职务之便将工程承包给正信公司属于索贿行为，并按照之前要求获得了正信公司承包该工程利润的80%，王某等人应按照受贿罪予以刑事处罚。笔者认为被告人王某等人是否构成行贿罪，应严格按照刑法第三百八十五条之规定并结合受贿罪犯罪构成分析。受贿罪侵害的客体是国家工作人员职务行为的不可出卖性；受贿罪中索贿的客观方面体现在国家工作人员在索取贿赂态度上的主动性、行为方式上的勒索性（包括精神压力）、行为结构上的索要和收取行为的复合性以及行为本质上的交易性；受贿罪的主观方面则是认识并希望以权谋私。
本案中王某等人的行为虽然利用了职务之便，但是分析本案索贿行为不仅要利用职务之便，还要有索取他人财物的情形，本案从形式上看符合索贿的特点，但实质上王某等人的行为并不是索取贿赂，而是从以正信公司合作人的身份获得正信公司承包该工程后的大部分利润。通观本案正信公司之前与王某等人并不存在利益关联，正信公司参与到本案涉及的工程中仅是与王某等人的合作，实际上正信公司也并未参加该工程的实际工作，本案中王某等人仅是借用了正信公司的经营资质。综上王某等人虽然利用了职务之便将工程承包给正信公司，但是利用职务之便仅是索贿行为犯罪客观方面的组成部分，在司法实践中，不能认为只要利用了职务之便，就一定构成犯罪。
另外，通过本案中王某等人主观方面的分析，结合刑法主客观相统一的原则可知，本案中王某并不存在为正信公司谋利的意图，王某等人的主观方面是认识和希望通过与正信公司的合作承包该工程最后分得利益，客观方面也从中获取了该工程利润的80%。
二、公务人员违规经商应“教育为主，惩罚为辅”
在普通受贿案件中，受贿犯罪的客观方面还要包括为他人谋取利益，从现行刑法看，为他人谋取利益表现为受贿罪成立的必备要素，但是一些公职人员利用了职务上的便利侵犯了职务行为的不可出卖性，也收受了他人的财产，但没有为他人谋取利益的行为能否按照受贿罪予以打击存在争议，因此有学者建议对刑法中的受贿罪予以修改，删除为他人谋利的规定以扩大对受贿罪的打击范围。
笔者认为，上述意见对于司法实践具有实际意义，但是应该视具体案件而定，对于公职人员收钱后不为他人谋利的行为，一般情况下应认定为受贿罪而不应认定为敲诈罪，因为收钱已经侵犯了职务行为的不可出卖性；但是在本案中的具体情况涉及到国家工作人员违纪合作经商获利的情况，无论从犯罪构成还是刑法的规定都不能简单的认定王某等人的行为属于受贿罪，对于此类案件，法院一般不予认定为受贿。
根据《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》第二条禁止私自从事营利性活动，不准有下列行为： (一)个人或者借他人名义经商、办企业；《中华人民共和国公务员法》第五十三条：（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；第五十五条公务员因违法违纪应当承担纪律责任的，依照本法给予处分；违纪行为情节轻微，经批评教育后改正的，可以免予处分。公务员违法违纪原则上应当给予处分是对公务员的强制性要求，但在一定条件下可以免于处分。《公务员法》针对公务员的违法违纪行为，应参照教育为主，惩罚为辅的立法原则，切实把握好刑法的打击范围。现实生活中，国家工作人员利用职务之便与他人合作经商的行为比比皆是，再加上我国由来已久的官商文化，如果将国家工作人员违纪合作经商获利行为都一概认定为职务犯罪，那么法院对刑法的适用难免超出刑事司法的打击范围。赵侠
