基准刑内部运行机制研究
发布日期：2014-05-28 文章来源：互联网
【内容提要】基准刑是伴随着我国量刑规范化改革而在量刑规范化指导意见中提出的一个新概念，是我国量刑规范化改革的实体法基石。目前学界对基准刑的研究较为薄弱，主要体现在对基准刑的内部结构及运行机制缺少进一步的论证研究。本文以量刑基准为理论支撑，从基准刑的内部结构入手，详细论述了基准刑的概念以及确定方法；量刑情节对基准刑的调节是基准刑运行机制的重要组成部分，文章将探讨量刑情节的设置以及量化方法对基准刑的影响，并进一步指出量刑情节调节基准刑时应当遵循的规则。
【关键词】基准刑 量刑基准 量刑情节 量刑规范化
一、量刑规范化路径选择——基准刑的提出
在我国刑事司法实践中，量刑畸重畸轻、不同地域之间量刑差别大等量刑失衡现象频出，引发公众对刑事审判的信任危机，严重损害刑事司法公正，已成为我国刑事司法领域的一个顽疾。为完善我国的量刑制度，避免量刑不公、不均，由司法实践部门牵头，开始了量刑规范化改革这一具有刑事审判里程碑意义的新举措。从江苏省姜堰市人民法院于2003年3月7日指定的《量刑规范化指导意见》到2010年版《量刑指导意见》（以下简称《意见》）实施以来，已十年有余，随着国内量刑规范化改革进一步加深，理论界对量刑规范化改革意见不一，有的学者赞成量刑规范化改革，而有的学者反对量刑规范化改革，也有的学者认为量刑规范化改革应当缓行。支持量刑规范化改革的学者们则在采取什么措施规范量刑上存在分歧，是采取实体措施、程序方法抑或法官职业素质的提高等。在量刑方法的变革中，有学者认为应当采用基础量刑法，有学者提出电脑量刑方法，也有学者认为应当采用美国“食谱”式量刑方法，也有学者提出新的量刑方法以供探讨实践。
基础量刑法，是在相应的法定刑范围内确定一个基本刑，找出量刑的基准点，然后再视案有无从轻从重情节，并明确划分其轻重不同的档次，最后在已确定的基础刑上作上下浮动，得出量刑结果。⑴基础量刑法规范量刑的关键在于量刑基准。电脑量刑法，是法官依据有关量刑规范中的量刑指导原则和方法，将有关被告人的基本情况、犯罪情节等量化数据输入电脑，由电脑依据上述规范，按照编制的程序进行计算，得出量刑参考结果的过程。⑵对于美国“食谱”式量刑，是以刑事政策形式为量刑自由裁量权中的“自由”在刑法规范的基础上划定了更为明确、具体的范围，对量刑的自由裁量权作出一定程度的限制。⑶
除上述量刑方法外，为追求量刑的公正、均衡，学者从未放弃对量刑模式的探索，并提出了相应的见解。笔者赞同基础刑量刑方法，首先基础刑量刑方法遵循“相对罪刑法定主义”，兼顾罪刑均衡与刑罚的个别化；其次基础刑量刑方法尊重立法权与司法权的界限，能避免立法权禁锢司法权或者司法权僭越立法权现象的产生；再次，从方法论上考量，基础刑量刑方法是刑事理论探索与司法实践实证方法的统一。量刑是要将犯罪事实予以量化，从而最大程度上保证宣告刑公正、节俭。以往“估堆式”量刑方法是法官从事实到刑罚的综合判断；而规范的量刑方法无一例外是将犯罪事实进一步细化分为A事实、B事实、C事实、D事实……，这种细化符合数学极限原理，当事实被细化为无限多个事实时，越接近真实值。但事实毕竟无法穷尽，再就是当事实与刑罚量对应关系细化到无限精确时，即便基准刑并非法定刑，但这样得出的刑罚量无异于在刑法中规定绝对确定的法定刑，不仅不利于刑罚的个别化而且会打击法官行使自由裁量的积极性，因此笔者既不赞同“估堆式”量刑方法，也不看好电脑量刑的未来发展趋势。
选择基础刑量刑方法是此次量刑规范化改革的重要举措，但由于学界对量刑基准概念没有达成统一的认识，量刑规范化项目组由此提出基准刑这一概念作为规范量刑的基础理论，以避免量刑基准概念不清。
二、基准刑的内部结构及其确定依据
（一）基准刑的概念及内部结构分析
《意见》并未对基准刑的概念进行明确的解释，只是在其提出的“三步骤”中介绍了如何确定基准刑：（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增减刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。⑷
最高人民法院指出，所谓基准刑，是针对具体犯罪而言，在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。基本犯罪事实包括基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的反映社会危害性的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实。⑸
由上述定义来看，所谓基准刑，又称之为基础刑，是基本犯罪事实所应判处的刑罚量。随之而来的问题是何为基本犯罪事实，基本犯罪事实都包括什么样的犯罪事实，基本犯罪事实与量刑情节是什么关系，如何界分等等，对于上述问题，学界和司法实践部门都没有作出较为明确的回答，在一定程度上造成基准刑相关概念认识的混乱。
界定基准刑的概念，首先应当明确几组范畴：1．基本犯罪事实与量刑情节；2．基本犯罪构成事实、其他影响犯罪构成的反映社会危害性的犯罪事实与量刑情节事实；3．起点刑、基本刑、增加刑、情节增减刑罚量。
对行为人施加刑罚的事实根据是基本犯罪事实以及与量刑有关的情节。就具体案件而言，根据基本犯罪事实确定的刑罚量是基准刑，是该具体犯罪事实所应判处的全部刑罚量，体现刑罚规则对基本犯罪事实应承担全部刑罚责任的整体评价，依据量刑情节调整基准刑的刑罚量称为“情节增减刑罚量”。基本犯罪事实又分为基本犯罪构成事实与其他影响犯罪构成的反映社会危害性的犯罪事实，根据基本犯罪构成事实所确定的刑罚量是具体案件中行为人的量刑起点，又称为基本刑或者起点刑，而根据其他影响犯罪构成的反映社会危害性的犯罪事实确定的刑罚量称为增加刑，需要根据个案犯罪构成事实具体情况具体分析，基本刑和增加刑共同构成基准刑。在没有其他量刑情节的情况下，基准刑就是宣告刑。
综上，基准刑是法官基于基本犯罪事实依据刑法裁量规范对被告人拟定的刑罚量，由根据基本犯罪构成事实确定的起点刑以及其他影响犯罪构成事实所确定的增加刑共同构成。确定基准刑的主体是承办具体案件的法官，在此概念中，笔者之所以突出法官的主体性，旨在保障法官在基准刑量刑方法中的自由裁量权。
（二）基准刑的确定依据
在基准刑概念部分已经简单介绍了基准刑的确定方式，因此对于具体操作步骤，笔者不再做详细论述，而重点从确定基准刑的规范依据以及基本犯罪事实的判定两方面说明确定基准刑的内在机理，笔者认为《意见》就个罪所确定的量刑起点以及增加刑的有关规定则是确定个案基准刑最直接的规范依据，而基本犯罪事实则是确定基准刑的事实依据。
1．确定基准刑的直接规范依据
学者阮齐林教授在解释量刑基准的概念时论证了量刑基准的确定依据，即如果把量刑基准置于法定刑的框架之内，那么在该法定刑之前设定的罪状或者说某一分则条文法定刑所设定的情形，就是确定量刑基准的依据。⑹因此就基准刑而言，其规范的确定依据是《意见》中对各罪名的罪状或者情形所作出的进一步划分和描述。探讨确定基准刑的规范依据，离不开对基准刑概念以及内部结构的分析讨论。起点刑是从个罪基本犯罪构成事实所抽象出的审判经验值，是在实证归纳基础上，根据个案判例总结得出的审判经验值，而不是根据立法想象或凭观念构思的。增加刑虽然体现个案情况，而对于出现什么样的事实增加或者减少刑罚的分量，同样应通过实证研究得出。最高人民法院从2005年起就开始对量刑规范化工作进行调研论证，通过实证研究方法对大量案例数据进行统计分析，得出一些罪名在不同法定刑幅度内的量刑起点和增加刑幅度，进而确立基准刑。由此看来，正是司法实践经验为基准刑的确定提供了最直接的规范依据，验证了霍姆斯所提出的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”这一命题，同时也得出确定基准刑的直接规范依据不是一成不变的，而是需要随着时间进行修正这一结论。
2．确定基准刑的事实依据
量刑是基于被告人实际实施的行为而不是依据对他起诉的罪名或定罪的内容和基于构成对其指控的罪名和确定之罪的要件行为。⑺因此，确定基准刑的前提是准确认定基本犯罪事实。
分析基本犯罪事实确定基准刑需要注意两个问题：1．对被告实际实施的行为进行评价，准确定性；2．明确个案中基本犯罪构成事实与其他影响犯罪构成事实以及量刑情节的界限，准确适用法律。对于第一个问题，是刑事裁判的内容之定罪部分，本文不再做详细论述，而对涉及量刑方面的第二个问题加以阐释。
基本犯罪构成事实，是刑法条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成，基本形态的犯罪是指非修正的犯罪构成形态，即行为人单独实施，且既遂。而其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实则表现为一种加重结果事实，修正基本犯罪构成。从理论上来看，基本犯罪事实与其他影响社会危害性的犯罪事实界限明确，且与量刑情节也都有所区分，但在实践中，由于规范设置问题，基本犯罪构成事实与加重结果事实以及量刑情节之间往往存在适用上的混乱。如盗窃罪司法解释，规定累犯升格法定刑，参考《意见》如何选择量刑起点从而确定基准刑，如何依据累犯量刑情节增加刑罚量的规定，笔者认为，如若将盗窃累犯加重法定刑，那么为避免重复评价，不能再将累犯作为从重情节再增加刑罚量。再看该司法解释，将累犯升格法定刑，即加重处罚有违累犯承担刑事责任的原则——“对于累犯，应当从重处罚”，法官在适用时更要加强注意，避免累犯的重复评价。当然，这样的冲突不止一处，再如刑法分则对“毒品再犯”的特别规定等，在条文和司法解释没作出进一步完善之前，法官应避免对该事实的重复评价。因此，做好基本犯罪事实与量刑情节的区分，意义重大，在基准刑量刑方法中，是在升格法定刑范围内确定基准刑还是在原基本犯罪事实确定基准刑后通过加重情节在升格的法定刑范围内确定宣告刑，笔者认为，刑法分则或者司法解释将本应是量刑情节作为加重结果事实予以规定，在一定程度上给基准刑量刑方法制造障碍。
三、基准刑的内部运行机制——基于量刑基准理论的构建
关于量刑基准的含义，学者们见解不一，未能取得较为一致的认识。国外学者对量刑基准的含义主要有广义和狭义两种认识：如日本刑法学者曾根威彦认为，裁量基准包括什么样的事项应作为考虑的对象，应根据何种原则来进行刑罚的量定的内容，该量刑基准不仅包括基于犯罪事实的犯情，还包括不属于犯罪事实的狭义情状。狭义的量刑基准将其假想为既遂状态时某一个抽象个罪，在不考虑任何影响量刑轻重因素情况下所应求得的刑罚量，即“量刑的幅度变化值”。⑻对于广义的量刑基准，德国学者普遍指要求量刑要考虑影响刑罚轻重的所有因素，而对于狭义的量刑基准见解不一，但都旨在确立量刑时应有的法定刑幅度的起始点，以便于根据案件具体情况，上下加减其刑。⑼
我国学者对量刑基准的理解同样也没有达成一致。学者阮齐林将量刑基准理解为一般指某一犯罪在典型状态下应当适用的一定的刑罚量。周光权教授认为，量刑基准，是对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。⑽也有论者将量刑基准分为原则性的量刑基准以及适用性的量刑基准，原则性量刑基准是指法官量刑时应当考虑的原则、要素，而适用性量刑基准则指在典型形态下应当适用的一定的刑罚分量。⑾笔者认为，无论是广义的量刑基准还是狭义的量刑基准，抑或原则性的量刑基准和适用性的量刑基准，它所包含的内容诸如刑罚目的，基准的确定、基准的理论基础——责任等还是应当进一步研究，为基准刑这一量刑方法的合理性、科学性提供理论支撑，避免基准刑成为一个纯实践的适用工具而无理论内涵。
量刑基准针对的是抽象的个罪，基准刑则是针对具体个案，司法实践部门以及部分学者据此来否定基准刑与量刑基准的同质性。笔者以为，在个案中确定起点刑所依据的规范，即是狭义上的量刑基准，而依据其他影响犯罪构成要件事实所确定的增加刑的分量同样具有基准作用；其次，《意见》不仅确立基准刑量刑方法，而且在开始部分明确规定量刑时所应依据的原则，即是一般性的量刑基准。基准刑有别于量刑基准，但基准刑的量刑方法仍是建立在量刑基准这一量刑制度之上，否则基准刑便失去其存在的理论基础。
四、基准刑的适用与量刑情节
在个罪的量刑起点与法定刑设置之间，需要设置一定的刑罚差，为量刑情节增减刑罚量留出空间。量刑不仅要包含刑罚的报应量，还要综合考量一般预防、特殊预防等因素，规范化量刑是对所有的综合考量因素予以量化、外化，从而成为法官在量刑时普遍遵守的规则。量刑情节的量化是规范化量刑中的重要部分，有利于量刑的标准化，精确化，能够克服“估堆式”量刑方法存在的不精确、失衡等现象。
刑法规定法定、酌定量刑情节，作为从轻从重或者减轻、加重的处罚依据。量刑情节量化的基础主要包括以下几层含义，第一，量刑情节可以作为增减被告人刑罚量的根据的缘由；第二，就《意见》规定来看，什么样的情节可以作为量刑情节，成为增减被告人基准刑的依据，即量刑情节的范围问题；第三，量刑情节的量化方法。
第一，量刑情节量化，是以可增减的刑罚量作为标尺，因此量化的本质原因仍在于刑罚是可量化、可增减的。有些学者认为犯罪事实是不可以量化的，因此反对量刑规范化，当然也反对情节事实量化，笔者以为，犯罪事实终究表现为一定的刑事责任，刑事责任有轻重之分，那么刑罚也是可以量化的。从犯罪事实到刑罚的对应，则是刑罚裁量的过程，量刑情节作为犯罪事实中的一部分，也应是可以被量化的。
第二，量刑情节是影响行为社会危害性或行为人人身危险性程度的事实情况，且仅是与行为人自身或其行为相关的事实情况。⑿理论上讲，能够影响行为社会危害性或者行为人人身危险性的事实情况都可以作为量刑情节。刑法基本原则之一罪责自负，因此，增减行为人刑罚量的事实，只能是与行为人或者行为有关的事实。常见的量刑情节主要是反映犯罪的手段、犯罪动机、被告人犯罪后的态度、犯罪前的经历以及被告辨别能力的程度等事实。
第三，基于同样的基本犯罪事实，即便量刑情节完全相同，量化方法不同，刑罚的增减量也会不同，量刑情节调节基准刑的比例也会存在差异。常见的量刑情节量化方法有指数量化法、积分量化法、分别量化法等。法官在适用量刑情节时选择何种量化方法才能最大程度上反映被告人罪行的社会危害性和人身危险性，体现量刑公正，无论是刑法学界还是司法实践部门都在不断探索解决该问题的办法。基准刑量刑方法是将各量刑情节依基准刑为参照分别量化，再按照同向相加逆向相减的原则，确定情节增减刑罚量，从而决定宣告刑。
适用量刑情节调节基准刑，应当注意以下几个方面：
其一，量刑情节的调节比例受刑罚设置法定刑界限的制约。从刑罚的第一次配置——设置法定刑，到刑罚的第二次配置——量刑，再到刑罚的最终配置——刑罚的执行。在上述三个阶段，刑罚的配置量并不是恒定的，而是具有一定的加减幅度。在量刑阶段，法官以法定刑为基本参考范围确定宣告刑，而在刑罚执行阶段，则以宣告刑为依据执行刑罚。因此在量刑阶段，尤其应当注意法定刑、基准刑以及宣告刑之间的关系。司法机关根据不同的罪名设置不同的量刑基准，法官就个案的犯罪事实依据量刑基准确定基准刑，再就案件有关的量刑情节再次配置刑罚。在没有加重或者减轻情节情况下，量刑情节调节基准刑，最终不能超越刑罚配置的法定刑范围。
其二，在基准刑量刑方法中，评价事实相同的相似情节禁止重复适用。刑法规定大量的法定和酌定量刑情节，在这些量刑情节中，存在一些相似的量刑情节，较为明显如自首、坦白和当庭认罪，对于这三个情节，既有法定情节，也有酌定情节，且三个情节都是表现行为人认罪、悔罪、主观恶性大小的事实，情节事实存在重叠，比如具有自首情节的被告人在审查起诉和庭审阶段须如实供述犯罪事实、当庭认罪，那么在这种情形下，须适用对行为人最有利的情节，而对其他情节不再适用。在刑法规定的量刑情节中，具有重叠评价事实内容的情节则不那么明显，如在一些财产犯罪中，既评价数额又评价犯罪次数，存在重复评价之嫌。
其三，量刑情节冲突，是在同一案件中对量刑起从宽作用和从严作用的情节共存并在功能上相互抵触，主要指趋轻情节与趋重情节之间的冲突，⒀这种冲突的解决仍然是困扰司法实践部门的一个难题。在司法实践中，趋重与趋轻情节相冲突的最主要表现形式是从重与从轻情节的冲突，从重与从轻、减轻情节并存的现象也较为常见。无论是在刑法学界还是在司法实践部门，量刑方法不同，解决量刑情节冲突时的路径选择也各异。如在“估堆式”量刑方法中，在面临量刑情节冲突时多选择“综合判断”方法，即对量刑情节通过综合分析判断来决定刑罚的轻重，反对情节之间的相互抵消。“优势情节说”认为量刑情节在适用上存在适用顺序优势等级差别，具体是应当情节优于可以情节、罪中情节优于罪前或者罪后情节、应当从宽情节优于应当从严情节、法定量刑情节由于酌定量刑情节。该说主张在量刑情节冲突时，应当按照上述原则适用量刑情节。“抵消说”认为，在量刑情节出现冲突时，可以用抵消的方法解决。在“抵消说”内部又分为“绝对抵消说”和“相对抵消说”，绝对抵消说即根据各情节所表示的刑罚量进行折抵，得出剩余的刑罚量即为量刑情节增减刑罚量。相对抵消说认为，冲突的量刑情节对量刑的作用有主从优势之分时，首先应按先后顺序进行抵消。如日本刑法司法实践部门普遍适用的量刑情节的加减顺序为：一、法律上的减轻；二、累犯加重；三、并合罪加重；四、酌量减轻。⒁这种做法更为科学，更能体现立法精神。我国量刑规范化中的基准刑量刑方法采用“抵消说”并无争议，即在量刑情节产生冲突时，即根据各个情节所应增减的基准刑的比例，相互抵消，从而得出宣告刑。笔者认为量刑情节之间存在适应顺序上的差异，相对抵消说更为科学，更能体现量刑情节对刑罚功能的影响，因此法官在适用量刑情节时应当做出权衡，区别顺序适用量刑情节，而不是不加任何区别的绝对抵消。
【注释与参考文献】
⑴参见董淑君：《刑罚的要义》，北京：人民出版社，2004年，第225页。
⑵参见谢蓉，李瑞金：《电脑量刑——机器与法官的自由裁量权的博弈》，载中国法院网http：／／www．chinacourt．org／article／detail／2011／11／id／468566．shtml，最后访问日期：2012年11月。
⑶吕忠梅总主编：《美国量刑指南——美国法官的刑事审判手册》，北京：法律出版社，2006年，主编“按”语第3页。
⑷参见熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，北京，法律出版社，2010年，第511页。
⑸最高人民法院刑三庭负责人答记者问：《严格程序规范量刑确保公正》，载《人民法院报》2009年6月第2版。
⑹参见阮齐林：《中国刑法上的量刑制度与实务》，北京：法律出版社，2003年，第23页。
⑺参见吕忠梅总主编：《美国量刑指南——美国法官的刑事审判手册》，北京：法律出版社，2006年，第5页。
⑻转引自韩光军：《量刑基准研究》，北京：法律出版社，2010年，第19页。
⑼同上，第20页。
⑽参见周光权：《法定刑研究》，北京：中国方正出版社，2000年，第326页。
⑾张明：《量刑基准的适用》，北京：法律出版社，2008年，第3页。
⑿参见马克昌：《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，2011年，第327页。
⒀周光权：《法定刑研究——罪刑均衡的建构与实现》，北京：中国方正出版社，2000年，第288页。
⒁邢志人：《日本刑罚裁量基本制毒研究》，载《日本研究》1996年第3期。
【作者简介】中国政法大学
【文章来源】《云南法学》年第2013-6期
