关于《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005）第四条的一点看法
遇到过样一起案例：AAA公司系制造和销售电子设备的企业，因生产需要原告于2010年02月对其改、扩建后的厂房予以装修，并由AAA公司人员联系到了具有装修经验的李XX，双方于2010年03月04月签署了“工程协议书”，约定由李XX承包该装修工程，并约定了工期、工程单价，由李XX包工。同时协议还约定施工中李XX应严格执行施工操作规范、消防规定，并按质量标准施工，确保施工人员的一切安全，如有安全事故发生，一切责任均由李XX自行负担。
之后，李XX找到了具有技术过硬的装修工张CC，李XX告知并具体为张CC安排工作内容、工作时间及薪资报酬等。张CC同意，后张CC在施工过程中不慎受伤，于是向AAA公司提出赔偿，未达到其全部要求后，张CC遂向当地劳动争议仲裁部门提出仲裁申请，要求确认与AAA公司劳动关系。
当地劳动争议仲裁部门支持了张CC的主张，主要依据是2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）的第四条，该条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”
。
诚然，该《通知》是劳动行政部门为更好保护农民工主体劳动权益、规范企业用工行为而出台的规定。但笔者对该《通知》第四条规定深有疑异。
第一，该条完全有枉顾事实或曲解事实的意味
还是就本案例，事实上张CC是李XX雇佣的人员，也在为李XX服务，而不是AAA公司的职员，通过证据也都证明此点，但通过《通知》第四条就能硬生生认定张CC和AAA公司建立了劳动关系，这是什么样的一个逻辑。这就好比劳动保障部雇了一个送桶装水的工人，该工人又雇了一个第三人给劳动保障部送水，结果该第三人在一次送水中不慎跌伤，继而要求确认和劳动保障部门成立劳动关系，而我们的法律或司法裁判居然还支持这种主张。这不是完全怂恿我们的劳动者光明正大的违背诚信去撒谎嘛！
其实认定张CC和AAA公司建立劳动关系应该考虑如下因素：招录、控制、管理、支配和隶属关系等。根据2009年6月北京市高级人民法院、北京市劳动和社会保障局《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第12条规定：在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。《会议纪要》第13条规定：以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。
《通知》第一条也规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
再进一步厘清张CC和AAA公司双方关系：
首先，从AAA公司与项目承包人李XX的关系上来看,
李XX并不是AAA公司的正式工作人员,双方关系是以完成一定工作任务为目的劳务承包关系。
其次，从招聘及录用形式上看，张CC系由李XX而非AAA公司所招聘并雇佣。
再次，从控制、管理、支配和隶属关系等方面来看，张CC与李XX而非AAA公司之间存在控制、管理、支配和隶属关系。张CC的工作场所、工作时间、工作内容、劳动报酬及支付方式等都由承包人李XX统一安排；并且AAA公司的考勤等各项规章制度也从未适用于张CC。
最后，从张CC所提供的劳务是否为AAA公司业务组成部分方面来看，张CC所提供的劳务并非AAA公司业务组成部分。AAA公司的业务是制造和销售电子设备，张CC提供的是装修业务，与AAA公司的业务风马牛不相及。
因此，无论从哪个角度来说，张CC与AAA公司都不存在任何劳动法律意义上的劳动关系。
不难看出，李XX与张CC是存在雇佣与被雇佣关系的，但这仅仅是民事法律关系而已。立法者制订该条的初衷就是使劳动者获得更好的救济途径，但是现有救济途径完全能维护劳动者权益却通过改变法律关系性质来维护劳动者的权益，则立法者走的实在太远了。本案中李XX与张CC就是很简单的民事雇佣关系，AAA公司与张CC不存在任何法律关系。同时，张CC也有更好的救济途径和手段。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：
“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”
可见，张CC完全可以以民事雇佣关系同时起诉李XX和AAA公司或起诉其一，起诉AAA公司依据是基于该公司选择了不具备相关资质的承包商而依法承担的连带赔偿责任，但该种责任仅仅是一种民事上的过错责任而已。
所以《通知》第四条从法理和逻辑角度都是有问题的，把普通的民事法律问题硬生生的定性为了劳动法律关系，建议修改或废除。
第二，即使该条现今仍适用，但也不能无限的放大，适用时应该有所限制，理由如下：
首先，《通知》第四条规定的主体是“建筑施工、矿山企业等用人单位”，客观要件是这些用工主体具备相关工程(业务)或经营权资质。比如本案中的AAA公司是建筑公司，具备相关工程（业务）资质，这时才能依据该条确认AAA公司和张CC
建立了劳动关系，这也说明了张CC提供的装修服务和AAA公司的业务具有一定的相关性或者是其业务组成部分。
而本案中AAA公司不具备相关建筑装饰装修工程资质，因此《通知》第四条在此种状况下并不适用于AAA公司。正因为AAA公司属于不具备相关建筑装饰装修工程资质的单位，因此在建筑装修工程（业务）方面AAA公司也不具备用工主体资格。进而推之，在AAA公司和承包人李XX双方都不具备建筑装饰装修工程资质和都不具备用工主体资格的情况下，应该适用普通的民事雇佣关系处理本案。
其次，适用《通知》中的第四条时应该受到《通知》第一条统领，尤其应该受到《通知》第一条第3项即“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定的严格约束，因为《通知》第一条是确立劳动关系的一般条款，依照法的内在逻辑性和非冲突性，《通知》第一条应当是优先适用的条款。
总之，《通知》第四条更好维护劳动者权益的同时，却牺牲了用工环境的总体公平性，扰乱了法律关系，加重了诚信危机。
