建设工程施工合同纠纷案
民事代理词
审判长、审判员：
湖南湘剑律师事务所齐国新律师依法接受原告湖南xx生物工程有限公司委托，担任其与长沙市xx工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼代理人。下面依据本案事实和法律，发表以下代理意见：
一、关于原告与被告之间解除合同的问题
原告有权解除与被告之间签订的《建设工程施工合同》。理由如下：
1、按照原告与被告的合同约定，被告应当垫资一千万元，以后每月原告才按月进度的70%支付工程进度款。2010年5月 日，经原被告双方审计，被告实际施工工程量只有789.6901万元，到此时为止，被告垫资一直未达到一千万元。即使如此，在2010年2月4日之前，原告仍然陆续向被告支付了115万元工程款及文明施工费10.8万元，但被告不但没有用于发放民工工资，而且在2010年2月4日起就开始停工，直到2010年7月27日，在xx市农业科技园多次组织协调以后，达成一个《三方协议》，被告解除与其分包人三队的《建设施工合同》，被告退出原告建设工程的施工，原告的工程才得以由原告自己复工。被告的停工行为连续持续5个月零23天，给原告造成了巨大的经济损失。被告的行为是一种严重违约行为，致使原告的工程不能按期完工，原告的生产不能按时投产，原告的合同目的不能得到实现。《中华人民共和国合同法》第94条第4项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。 据此，原告有权解除与被告的《建设工程施工合同》。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条第1项规定，承包人以行为表明不履行合同主要义务的，发包人请求解除合同的，应予支持。自被告2010年2月4日停工之日起，原告多次敦促被告开工，xx市农业科技园也多次协调要求被告开工，但被告一直没有开工，被告的行为表明其不履行合同主要义务。所以，原告有权解除合同。
3、《中华人民共和国建筑法》第28条规定：禁止承包人单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第29条规定：施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《中华人民共和国合同法》第272条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条第4项规定：承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除合同的，应予支持。
被告将承包原告的工程肢解为四个部分，完全实行包工包料，分别以转包的名义分包给不具备资质条件的四个施工队伍，被告没有进行任何施工，主体结构更没有自行施工。被告的行为违反了法律的禁止性规定，属于非法转包、违法分包行为。所以，原告有权解除与被告的合同。
以上分析可以看出，原告解除与被告的合同既有事实依据，也有法律依据。
二、关于原告与被告之间的结算问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。原告与被告签订了两份《建设工程施工合同》，一份为正本，一份为副本，在合同价款上，正本以实际工程量结算为准下浮5-10%，副本没有下浮。正本报建设局备了案，工程价款的结算属于合同的实质性内容，所以，应当以备案的正本《建设工程施工合同》作为原被告结算工程价款的根据，以实际工程量为准下浮10%结算被告工程价款。
三、关于被告赔偿原告损失的问题
被告违反法律规定将承包工程非法转包，自己不进行任何施工，从分包人手中扣除6-12%的下浮款，从中获取非法利益，拖欠民工工资引起停工，被告应对纠纷的产生付全部责任。被告从2010年2月4日开始停工，至2010年7月27日，合计停工5个月零23天。给原告造成了巨大经济损失，损失包括原告投产之后的可得利益，5000万元工程的融资损失 ，停工期间原告方人员工资、办公经费、水电等损失。这些损失足以超过1000万元，按照当事人可自行处分权利原则，原告只提出260万元的损失要求，对此请求请法庭予以支持。
四、关于被告应移交已完工工程全部技术资料的问题
2010年6月22日原告向被告发出了关于施工单位应向我方提供资料移交的通知，被告2010年9月6日向原告出具了《承诺书》，承诺在一周内将全部技术资料移交给原告。移交工程技术资料也是施工单位的法定义务。所以，原告要求被告移交已完工工程全部技术资料的请求应予支持。
以上是关于原告诉讼请求方面的意见。下面，针对被告的反诉发表以下意见。
一、关于被告第3/4/5项反诉请求，要求支付应缴税款43.48万元、应缴劳保基金费用28万元、未对审工程款155748.46元的问题。
这三个问题原告方在答辩状中已进行了充分的阐述，并且举出了充分证据，证明被告的这三项请求均不能成立，这里不再赘述。
二、关于被告第2项反诉请求要求支付已对审工程款75975943元的问题。
首先，虽然已对审而未付的工程款是75975943元，但按照合同约定，应扣除约定质保金 元，所以，原告应向被告支付的已对审的工程款扣除质保金后为 元，而不是75975943元。
其次，如前所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，原被告的工程款应当按照备案的《建设工程施工合同》正本作为原被告结算工程价款的根据，以实际工程量为准下浮10%结算被告工程价款。所以，原告应支付被告的工程款要下浮10%。
三、关于被告提出的赔偿停工损失问题
停工是被告违约，原告在支付工程款上面没有违约，被告无权停工，所以，原告不需要向被告赔偿。
1、合同专用条款的47条第四项规定，被告应当垫资达到1000万元时，原告才开始支付工程进度款。然而，直到2010年7月27日，被告的施工量才只有7896901元，垫资没有达到1000万元，原告不需要支付工程进度款；2、被告应当在接到原告的开工通知时才开始施工，但是被告在未经原告同意的情况下擅自提前进场施工，所以，在垫资时间上，被告没有达到垫资三个月的时间要求；3、合同约定，被告垫资达到1000万元以后，以后按月进度的70%支付进度款。依此规定，支付工程进度款的前提是，双方共同对垫资进行审计，以此作为阶段性审计的依据，或者说，以此作为支付工程进度款的依据，然后在此基础上，再按月进度的70%支付进度款。然而，被告与原告直到2010年3月16日才对垫资达成共同审计的一致意见，被告同意“按上述程序工作，并抓紧时间办理阶段性结算审计”。在此之前，原告支付进度款的依据都没有审计出来，所以，原告无法支付工程进度款，也不需要支付工程进度款；4、被告2010年5月4日向原告出具《关于任何一方不得擅自解除合同的函》，该函第二条称“贵司反而盯住1000万元垫资款不放”、第四条称：“关于贵司支付50万元工程款的开工问题，已经认同已完成1000万元工程量的事实”，这份函件的这些内容说明，被告完全认同被告的垫资款应当是1000万元。以上理由充分说明，原告在工程款支付问题上没有违反合同约定，被告要求原告支付工程款理由不充分，被告无权停工，被告擅自停工构成违约，应当是被告向原告赔偿停工损失，而不是原告向被告赔偿停工损失。
四、关于被告要求赔偿单方面解除合同违约金378万元的问题
如代理人在本诉代理意见第一点中所述，原告有权解除与被告之间签订的《建设工程施工合同》，原告解除与被告的合同理由充分，合理合法。所以，被告要求赔偿解除合同违约金378万元的理由不能成立。
综上所述，原告有权依法解除与被告之间的《建设工程施工合同》；原被告之间的工程价款应当下浮10%进行结算；被告应当赔偿原告停工损失260万元；被告应当向原告移交工程技术资料。原告除应扣除质保金，下浮10%支付被告已对审工程价款外，被告的其他反诉请求均不能成立，均应予以驳回。
以上代理意见，请法庭予以采纳。
代理人：齐国新 律师
2011年1月20日
