在建工程，抵押，法律问题
浅析在建工程抵押的法律问题 【内容摘要】 随着房地产业的迅速发展,在建工程抵押贷款占各项贷款的比重也逐步增加，而在建工程基于抵押时标的“在建”而具有不同于一般不动产抵押的特殊性。目前在大多数国家的民法理论与实务上对这一问题均未有深入的研究。在我国，在建工程虽然也属于依法可以抵押的财产，对此问题在理论上和立法上也存在诸多不完善之处，在司法适用过程中，对于在建工程抵押效力的认定仍缺乏统一的标准。对于在建工程抵押贷款存在的风险防范措施也不到位。本文从我国现行法对在建工程抵押的规定入手，分析了在建工程抵押的基本理论问题及在建工程抵押贷款的风险防范与控制。 【关键词】在建工程 抵押 风险防范与控制 　 第一部分 在建工程抵押的基本理论问题　 1． 传统民法抵押理论概述　 按照传统民法的一般抵押理论，作为抵押权的标的物应该具备以下几个条件：（1）抵押权的标的物是以其交换价值来担保债权实现的，因此抵押物应该是可以让与的。法律禁止的流通物就不可以作为抵押权的标的。（2）抵押权必须以登记为公示方式。（3）抵押物应该具备不易损耗性。（4）抵押物的特定性，这是物权的一般要求。（5）抵押物应该是抵押人有权处分的财产或者权益。但是正在建造中的房屋却具备以下的法律特点：（1）不具备独立的使用价值，因为抵押生效时还没有确实存在（2）不确定性。在建工程是没有建造完全的建筑物，自然谈不上所有权和所有权主体。因此标的是不确定的。（3）实质上是一种期待权。鉴于以上的区别，我们下面把目光投向在建工程抵押的基本理论。　 　　2． 在建工程抵押的基本理论　 　　（1） 在建工程抵押的标的　 　　在建工程是否可以作为抵押物，通说采用肯定说。比如《意大利民法典》2823条规定：“仅自未来物存在时起，对该未来物的抵押权登记方有效”，台湾学者史尚宽，日本学者近江幸治也采纳这种观点。但是对于在建建筑物抵押的标的，目前有两种意见：一种认为，在建建筑物抵押的标的是正在建造的建筑物，也就是标的为抵押关系成立时以在建形式存在的财产；另一种认为，在建建筑物抵押的是将来建造好的建筑物。笔者认为，第二种观点较为合理。只有这种思路才符合在建工程的特点和抵押权的特性，同时，和在建工程相接近的在建船舶抵押时候，也是以将来建造完成的船舶为抵押标的物。　 　　（2） 在建工程抵押合同的法律性质　 　　以没有完成的建筑物设立抵押权时候，抵押合同不能立即发生物权的效力，只能在当事人间发生债的效力。因为不动产抵押权的生效还需要登记。对正在建造的建筑物来说，抵押合同成立和生效与抵押权的成立是有区别的。　 　　首先，在建工程是以将来建成的工程作为抵押标的物的，抵押权只可能在建筑物建成后才成立。也就是建筑物抵押合同是以设定某种将来的权利为目的的合同，而不是现在就可设定某种权利。从这个意义上说，在建建筑物抵押是一种附带条件的民事法律行为，只有在条件成就时，权利方可设立。　 　　《中华人民共和国担保法》没有区分抵押合同生效和抵押权生效，给实践操作造成了很大的混乱。从通行的物权债权区分学说上看，合同行为是抵押权产生的必要条件，但不是直接产生抵押权的充分条件。作为物权，抵押权是否成立除了抵押合同外，还须有另外的要件。只有有效的抵押合同，才能发生当事人双方设定抵押权的权利义务，但抵押权不成立并不等于抵押合同无效。因此抵押合同的成立生效与抵押权的成立生效不同，抵押合同适用《中华人民共和国合同法》的规定，而登记应该适用《中华人民共和国担保法》及有关规定。登记是独立于基础合同的设权行为。这一错误终于在担保法司法解释中得到了彻底的纠正。　 　　（3） 在建工程抵押的预告登记　 　　在建工程抵押还必须到有关部门办理抵押登记，因工程的所有权人未取得所有权凭证，因此这种登记属于一种预告登记的性质。预告登记制度来源于德国民法创立的制度，是指为保全债法上的不动产出让或者保全这些权利的顺位的请求权而提前进行的登记。日本民法称为假登记，我国台湾地区土地法第79条使用了预告登记的概念。预告登记是为了保全将来发生的不动产物权而进行的一种登记；预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或者变动，而只是使登记中的申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。纳入预告登记的登记请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力。但预告登记作出后，将使债权人取得的是对未来建筑物抵押权的期待权，只有债权人履行完毕了抵押合同规定的义务并办理了抵押登记手续，才取得房屋的抵押权。可见，作为一种典型的期待权利，预告登记的实质效果是：债务人负担将在建房屋抵押给债权人的义务，第三人不得与债务人再签定同样的在建房屋抵押合同。　 　　（4） 抵押权的取得　 在民法上，不动产的权属应以不动产的权属登记证明来确定，由于在建工程的特点，即没有产权证，所以在建工程抵押登记是抵押合同作的登记，但这是不是意味着建筑物建成后，抵押权人对已经建成的建筑物自动的享有抵押权呢？笔者认为，在建建筑物抵押合同的生效仅在当事人之间产生拘束力，即在建建筑物建成后，一方有义务将建筑物现实的抵押给另一方，权利人并不能在建筑物建成后当然取得抵押权，权利人仍应履行必要的登记手续后才能成为抵押权人。因为在建工程抵押是以未来建筑物抵押的一种约定，这好比未来不动产的买卖，即买卖合同已生效，但需要在条件成就时交付，交付仍需进行登记。所以在建工程的抵押人欲取得现实抵押权，还需在工程建成后去房产登记机关办理抵押登记，如果未进行登记，在法律上还不能认为其依据抵押合同当然就取得建成建筑物的抵押权。而现在实务中做法也是这样的，“以在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”。尽管这样做从效率上讲值得思考。 　 第二部分 在建工程抵押的一般法律问题　 随着我国市场经济的迅速发展 ，社会对于担保这种信用机制给予了很大的关注。抵押作为一种典型的担保形式，由于其无须转移标的物的占有，大大便利了物的使用效率，成为广泛使用的担保方式。而在建工程抵押占各项抵押的比重也逐步增加，因此，本文将论述焦点集中在对在建工程这一特殊物的抵押法律问题和抵押贷款的风险防范上。 首先，本文讨论的在建工程包括待建建筑和在建建筑。前者在传统民法上属于未来财产，后者属于不动产上的定着物。待建建筑的项目所有人可以用待建建筑向银行抵押贷款，发挥待建建筑资金融通能力；实践中依法取得了房屋预售资格的开发商在向购房者预售住房后，购房者也可以将未来的房屋抵押给银行，获得贷款。这两种形式属于上述对未来财产的抵押。而在建建筑抵押是抵押人以其合法方式取得土地使有权，连同在建工程投入的资产所作的抵押。按照最高人民法院关于担保法的《司法解释》的规定，待建建筑和在建建筑抵押都必须办理登记，否则就不具备法律效力。但是待建建筑抵押权的取得，必须是待建建筑物建成后，也就是实际存在后，抵押权才成立。所以，待建建筑上设定的抵押权可以被看作“附条件生效的抵押权”。因此把两者统一称作在建工程是比较合理的。需要注意的是，由于中国特殊的土地制度，要求在对上述财产进行抵押的时候，把相关联的国有土地使用权一起抵押。　 　　其次，中国现行法对于在建工程的抵押规定如下：　 　　1．1995年10月1日起开始施行的《中华人民共和国担保法》对于在建工程是否可以抵押没有作出明确的回答。该法第34条规定了可以抵押的财产范围，第37条则规定了不得抵押的财产范围。从这两条规定的文义解释来看，没有严格禁止把在建工程作为抵押的标的物，依照民法解释学的一般规则，可以认定，在建工程抵押只要符合担保法的其他规定，可以认定有效。　 　　2．1997年6月1日建设部颁布实施的《城市房地产抵押管理办法》第3条第1-3款明确把“在建工程抵押”作为三种抵押方式之一。具体的规定是：“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，可以以其合法取得的土地使用权连同在建工程的资产以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款的保证”但是问题在于：第一，该规定属于部门规章，其直接规定了新的抵押形式，是否具备合法性？第二，该规定给在建工程的贷款资金用途作出了非常严格的限制，是不符合现代社会对于担保的要求的。　 　　3．1999年通过的新《中华人民共和国合同法》第286条规定了工程承包人的工程款优先受偿权。虽然关注了对承包人的权益保护，但是，如果在建工程已经抵押给了贷款银行，那么在实践中，银行的抵押权和承包人工程款受偿权的就会存在冲突，从逻辑上可以很容易得出法定的工程款受偿权优先于约定的抵押权，但问题是：逻辑永远无法涵摄丰富的现实生活，银行的权益同样需要关注，特别是在目前银行普遍放贷动力不足，如果一概以逻辑上的一劳永逸解决问题，可能会让银行不接受在建工程抵押。　 　　4．2000年12月13日通过的担保法司法解释（法释 44号），第47条明确规定了依法获准尚未建造的或正在建造中的建筑物抵押，当事人办理了抵押登记的，人民法院可以认定抵押有效。第一次明确了在建工程可以抵押。但是需要注意的是，司法解释没有关注这样一个问题：即以在建工程抵押往往有两种情况，一是在建工程抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程投入的资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。二是以在建工程为在建工程抵押人自己的其他债务或者为他人的债务设定抵押，这种抵押形式在担保法司法解释中是有效的，虽然其并不符合建设部《城市房地产抵押管理办法》规定在建工程抵押贷款必须用于建设工程的规定，但是建设部规定由于效力层级较低，将不被适用。　 第三部分 在建工程抵押存在的问题及风险防范与控制　 在实践中在建工程抵押作为一种担保贷款方式，对于解决开发建设资金不足、加快工程进度等方面发挥了积极作用，但同时也有很大的负面作用，给银行和消费者带来潜在的风险。因此重要的是如何防范和控制金融风险。中央银行去年发布了关于加强房地产信贷业务管理的通知（121号文件），禁止将在建工程取得贷款进行跨地区使用，如果房地产公司频繁使用在建工程抵押获得其在其他地区开发楼盘的资金，一旦公司资金链条断裂，必将引起全行业的金融风险。所以在建工程抵押问题并不是一个单纯的法律问题，而是关系到国计民生的全局性问题。因此，我们应该采取切实可行的措施防止其可能造成的危害。 目前，在建工程抵押存在的主要问题：一是钻体制的空子，多头抵押。土地使用权设置了抵押，又办理在建工程抵押；一个项目在多个金融部门抵押。二是将已经预售的商品房用于抵押，或对商品房随意编号、重复抵押，将已经设定在建工程抵押的商品房销售给消费者，消费者又办按揭贷款，形成双重抵押。三是施工单位垫资，开发商将部分房地产抵付工程款后，又将其进行抵押。 针对以上问题，如何进行有效地防范和控制？笔者认为，应注意以下几个方面： （一）避免多头登记、重复抵押。各有关部门要真正负起责任，加强宏观调控和微观管理。对于办理了土地使用权抵押的，办理在建工程抵押前必须注销土地抵押，房地产主管部门不得办理抵押登记，避免多头抵押。办理了商品房预售登记许可证的，开发商应对已经预售的房屋进行公示，接受买售人的监督。银行应准确核定、掌握详实的预售数据。预售登记部门应加强预售合同管理，统一制作，统一编号，并报有关部门和银行备案，不得擅自更改，避免重复编号、重复抵押、重复预售。 （二）加强抵付垫资款商品房的抵押管理。目前，不少开发商要求施工单位垫资，将开发项目的部分房地产作为支付工程款的担保物，或直接用于抵付工程款。施工单位应按照《担保法》及有关房地产法律、法规规定，将其工程合同报抵押登记机关和预售登记机关备案，并办理抵押登记，使自己的合法权益得到保护。为了保证工程合同及垫资担保或抵付事项合法有效，最好请公证机关进行公证。抵押登记机关应把施工单位同意的书面文件及法人身份的有效证件作为登记的要件之一，否则不予登记。有关部门办理抵押登记中还应严格把关，包括对抵押登记要件、抵押物、抵押当事人身份的合同审查等。同时，银行也应加强在建工程抵押项目的资金流控制。