题记：冯某某涉嫌强奸案，系本律师代理的八类暴力性犯罪之一，从其被刑拘、批捕至释放，历时近九个月，从接近侦查终结前受托辩护至审查起诉阶段，辩护律师的价值得以充分体现，最终，冯某某于2014年1月份收到被不起诉决定书，本案圆满结案。以下为辩护律师法律意见书展示的辩护观点。
关于冯某某行为不符合强奸罪构成要件的法律意见书
湘潭市雨湖区人民检察院：
我受被告人冯某某父亲冯XX的委托和湖南湘晋律师事务所的指派，担任被告人冯某某涉嫌强奸案的辩护人，在侦查期间我会见被告人冯某某后了解了相关案发经过，并对案发时的具体经过进行了详细了解。为正确打击犯罪，依法维护公民的合法权益，本律师针对冯某某与李某某发生性行为是否符合强奸罪的构成要件，提出如下法律意见，以供贵院参考：
一、案发的基本情况
冯某某陈述的案发经过：本律师通过会见冯某某了解到，冯某某与李某某均在湘潭高新区参加创业培训班的培训，培训期间，双方作为学员认识有一个多月时间，双方互有好感，2013年1月30日晚，李某某约冯某某一起吃晚饭，因建设路口一带有李某某的熟人朋友，李某某约冯某某到湘潭一大桥下夜市店用餐。当晚，是李某某主动叫餐馆老板上的酒水，二人边喝边聊到23:00左右，用餐时，冯某某请路边卖唱的为李某某点歌送玫瑰，当晚是李某某主动买单。用完餐后，二人均有几分醉意，冯某某陪李某某在湘江旁边说话聊天。在一起聊天时，二人有亲吻、拥抱等亲密的动作，在一起卿卿我我，当晚，李某某甚至挑逗性的问冯某某：今晚上我让你“搞”你敢“搞”不？冯某某不置可否。在一起聊了半个多小时后，冯某某看李某某喝了酒有些不适，背着她走，边走边拦的士，拦到的士后，冯某某与李某某均上了出租车准备过一大桥回去，在出租车上，因李某某喝了酒在出租车上出现呕吐，司机说晚上还要用车，建议二人先下车找个地方住下，冯某某询问李某某的意见，李某某表示同意后，二人下车找旅社，下车不久李某某指着中山路的一家宾馆要冯某某一起走进去，到了宾馆，冯某某口袋没有现金，信用卡刷不了，李某某主动将钱包交给冯某某开房。到了房间后，冯某某扶着李某某洗了脸，漱了口，李某某上完卫生间后，冯某某扶李某某上了床，并帮她脱出外套。冯某某洗了一个澡后，与李某某睡在一起，李某某已经睡了，冯某某褪出李某某的衣服，亲吻李某某，李某某没有拒绝，然后，冯某某与李某某发生性关系，在发生关系的过程中，李某某有性反映、性兴奋，李某某自己其实知道发生这一切，没有任何反抗。
到了第二天早晨七点左右，冯某某先起床，在床边等李某某醒来，李某某醒来后说，昨天晚上的事情记得不是很清楚了，冯某某主动告知李某某双方发生了性关系，李某某看到冯某某穿好了衣服有点儿不高兴，但也没有责怪冯某某，只是对冯某某说，不要走，先帮她按按摩，冯某某听后脱了衣服，开始给李某某按摩，按摩的过程中，双方因为肢体的接触，都开始产生兴奋，于是，二人再次发生性关系，李某某在发生关系过程中，非常的主动配合，并将宾馆的情趣用品打开使用，冯某某与李某某早晨的性关系持续的时间很长，期间，双方停下来休息了一会儿，继续性行为，直至冯某某射精。之后，双方离开了宾馆。在培训班一起培训。李某某对冯某某没有表现出任何不满。
二、冯某某的上述行为不符合强奸罪的构成要件。
强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。
1、从客观行为分析。强奸罪客观上必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。司法实践中常见的其他手段有：用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女；利用妇女熟睡之机进行强奸；冒充妇女的丈夫或者情夫进行强奸，利用妇女患重病之机进行强奸；造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸；假冒治病强奸妇女；组织利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等。从本案来看，当晚，是李某某主动叫的酒一起喝，冯某某没有故意灌醉李某某的行为。在晚上发生性关系时，李某某虽然喝了酒，产生了睡意，但是，与冯某某发生关系期间，她产生了性兴奋、性反应，对冯某某的性要求并没有拒绝，她并没有失去意识。
2、是否违背了李某某的意志。从本案来看，李某某对冯某某存在明显的好感，当晚喝酒、用餐、住宿的款项均是李某某承担，用餐后，李某某对冯某某的说话存在明显的性暗示，这充分说明，李某某对于与冯某某发生性关系的可能性是持放任后果的，具有明显意愿和暗示。当晚在宾馆内，李某某喝了酒产生睡意是客观事实，但冯某某此时与其发生性关系，并不违背李某某的意志。冯某某作为一名健康的男子，明知李某某对其存在好感，加上李某某的性暗示，在宾馆内与李某某发生性关系这是人性的使然，也是一对互有好感的男女自然的情感延续。从李某某在第二天早上完全清醒的状态下，再次长时间积极主动的与冯某某发生性关系，从中享受性的愉悦，完全可以进一步证实，当晚，冯某某与李某某的性行为并不违背李某某的意志。
3、从冯某某的主观故意来看，其没有奸淫的目的。从当晚一系列的行为以及事后冯某某在公安机关的供述来看，辩护人认为，冯某某是真正的喜欢李某某。案发前，冯某某并没有计划、预谋奸淫李某某，双方从喝酒到宾馆住宿，都是李某某事前同意了的，在宾馆内，同处一室，冯某某对于与自己的爱恋的人希望发生关系，这是人的本能与必然，不能同等为奸淫。冯某某在李某某报案后，主动写出悔过书，并不能视为他主观上有奸淫李某某的目的，相反，他就像一个恋爱中惹女朋友生气的男子，希望用自己的低头和承认错误，博得女方的谅解。我们绝不能因此就简单的认为冯某某的行为属于强奸。
4、从李某某事后多天的报案行为来看，冯某某不存在强奸。李某某与冯某某发生性关系后，双方不仅在一起参加了培训，而且，李某某在与同学的聚会当中主动邀请冯某某作陪。李某某是在事后了解到冯某某并没有多少钱，也不是什么大老板，感觉自己吃了亏，于是，要求冯某某对自己补偿，在冯某某没有满足其要求以后，以强奸为理由报案。
综上，无论是从当事人双方的客观行为，还是从冯某某的主观故意来看，冯某某均不符合强奸罪的构成要件。
三、从法律规定来看，冯某某的行为不应该认定为强奸。
从最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(1984.4.26〔1984〕法研字第7号)的规定来看，该司法解释是在近三十年前颁布的，对于发生强奸类的刑事案件，其打击力度要比今天更加严重，但是，辩护人注意到，该解释第三条:2.把强奸同通奸加以区别。要注意的是：(2)第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。
从冯某某的行为来看，即使当晚李某某确实醉酒，但在第二天早上，李某某自己主动再次与冯某某发生性关系，可以确认，李某某对于和冯某某发生性关系，并不排斥，更不可能违背其意志，相反还很期待。否则，事后几个小时，双方再次发生关系就无法解释其内心的想法了。在法治进一步完善的今天，我们更没有理由将冯某某的行为视为犯罪处理。
四、冯某某与李某某事后达成了谅解。
本案的发生，一方面是李某某给公安机关施加压力要求处理冯某某；另一方面冯某某本人家庭经济条件不是很好，但冯某某并没有告诉李某某，冯某某心中很惭愧，并没有为自己行为做积极的辩解。事发后，冯某某的家人积极的补偿了李某某贰万钱，获得李某某的“谅解”，要求司法机关不再追究冯某某的“刑事责任”。本案也就不会引发新的社会矛盾。
综上所述，根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百零四条规定， 具有下列情形之一,不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的,属于证据不足,不符合起诉条件:
(一)犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的;
(二)据以定罪的证据存在疑问,无法查证属实的;
(三)据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的;
(四)根据证据得出的结论具有其他可能性,不能排除合理怀疑的;
(五)根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则,得出的结论明显不符合常理的。
辩护人认为，冯某某完全符合以上法律规定，恳请贵院根据以上司法解释，对被告人冯某某做不起诉处理决定。以上法律意见，恳请参考。
湖南湘晋律师事务所
文永军律师
2013年 月日
