风险社会与变动中的刑法理论（下）
发布日期：2014-04-01 文章来源：互联网
【学科分类】刑法学
【出处】《中外法学》2014年第1期
【摘要】风险社会理论与刑法体系之间的关联点不是风险概念，而是安全问题。政治层面与公共政策上对安全问题的高度关注，导致预防成为整个刑法体系的首要目的。刑法体系在目的层面向预防的转变，深刻地影响了传统的刑法体系。这种影响不仅体现在法益论的流变及困境与刑事责任根据的结构性嬗变上，也体现在教义学中其他理论(包括不法论、罪责论、实质化、因果关系与归责论、故意理论以及被害人学)的调整与重构上。风险刑法本质上是一种预防刑法。刑法的预防走向对传统的自由主义与形式法治国构成重大的威胁。有必要在正视预防的前提之下，从现有的体系中发展出合适的控制标准，包括强化刑法内部的保障机制与宪法上基本权利的制约作用。
【关键词】风险社会；预防刑法；风险刑法理论；刑法教义学；法益论；因果关系
【写作年份】2014年
【正文】
三、刑事责任根据的结构性嬗变
刑法体系基本目的的重大调整，引发了法益论的重大流变。在预防目的的作用之下，经由对法益保护的强调，此种作用力直接传递到刑事责任的基本模式问题上。基于罪刑法定的要求，刑法中包含哪些责任模式，各类责任模式中又分别包含哪些根据，都是由立法者规定的。相应地，刑事责任根据方面的变化，往往由立法的修正所启动。经常是在立法进行修正之后，教义学理论才会有所跟进，对立法上的变化做出理论上的回应。
哈特认为，根据行为、因果关系（包括结果因素）与过错这三个标准，可以对迄今在法律体系内起着重要作用的那些责任根据加以分类：（1）必须证明行为、因果关系与过错；（2）必须证明行为与因果关系；（3）必须证明行为引起了损害并有过错；（4）必须证明行为引起了损害；（5）必须证明行为与过错；（6）只须证明有行为；（7）过错和行为造成或引起损害都不需要证明。[73]前述七种责任根据类型中，第（7）类仅存在于民事领域，被告的责任建立在保险或担保的基础之上；其他六种责任形式在刑事领域均有所体现，构成刑法中的责任根据类型。其中，（1）代表的是传统的刑事责任根据模式，成立犯罪不仅要求证明行为人的行为造成相应的危害结果，而且必须证明行为人对行为的实施与危害结果的出现具有主观上的罪过。（2）至（6）所指涉的刑事责任类型，都是对（1）所包含的责任根据进行修正的结果：第（2）、（4）、（6）三类取消了罪过方面的要求，属于严格责任的范畴；第（3）至（6）四类则降低或去除了因果关系的要求。
严格责任主要出现在英美国家的公共福利犯罪中，它代表的是罪过（或犯意）要求的边缘化趋势，即罪过之于犯罪定义的构建与犯罪的认定正逐渐丧失决定力和影响力。[74]严格责任的兴起，自然是表征刑事责任根据经历结构性嬗变的重要证据。不过，鉴于我国刑法并不承认严格责任犯罪，故此部分只将考察的重心放在因果关系这一参数上，希冀透过因果关系作为责任根据的地位的变迁，来透视刑事责任根据的结构所经历的变迁。
（一）从因果责任到原因责任
梅因曾经指出，古代社会的刑法不是关于“犯罪”的法，而是关于“不法行为”的法，或者用英语的术语来说，是关于“侵权”的法。[75]彼时，犯罪被置于侵权行为的范畴之内，因果关系对于刑事责任（或侵权责任）并无任何意义。只要结果出现，行为人便需要承担法律责任，既不问其主观上有无过错，也不问结果是否与行为人的行为存在因果上的关联。在这一阶段，甚至不存在独立的因果关系概念，后者往往与过错、谴责等问题混杂在一起。如学者所言，在早期侵权领域的表达中，原因与谴责、过错、不法以及可责性在内涵上相当；它们是富有弹性的术语，每一个都能吸收其他术语的意义，并经常可互换使用。[76]
到19世纪前后，基于对古典自由主义意义上的危害性原则的遵循，行为与危害结果之间的关联被认为是刑法归责的基本前提。由此，因果关系成为刑事责任的基本根据，对刑事责任的成立具有重要的意义。受当时实证主义与自然主义的思潮影响，因果关系完全被当作一个事实问题，满足于考察行为与结果之间是否存在客观的、自然科学意义上的联系，仅此便被认为足以完成因果关系的判断。由于彼时侵害犯是刑法中的犯罪原型，其他类型的犯罪尽管也存在，但并不占据重要地位，因而，因果关系之于刑事责任的重要性受到特别的强调。对于绝大多数犯罪而言，因果关系都是认定刑事责任不可或缺的要件。这一阶段不妨称为因果责任时期。
因果关系作为责任根据的地位，在进入20世纪以后开始面临冲击。尤其是20世纪中叶以来，随着侵害犯在刑法中地位的下降与危险犯重要性的相应上升，在相当比例的犯罪中，因果关系成为与刑事责任的认定无关的因素。只要行为人实施违反义务的行为，而该行为对于侵害后果的出现而言又具有危险性，即足以引发刑事责任。由于刑法日益成为旨在控制危险的管理体系，而不再是进行道义谴责的惩罚系统；相应地，其关注重心也逐渐从危害结果转移到作为危险来源的原因行为之上。对于刑事责任的成立而言，关键在于行为本身是否被认为具有威胁法益的属性。至于侵害结果及相应的因果关系，在很多情况下它都不再是刑法归责的必要条件，而成为单纯的刑罚加重事由。这一阶段或可称为原因责任时期。
在因果责任时期，因果关系虽非刑事责任的充分条件，但属于绝大多数犯罪成立的必要条件。在今天的刑法体系中，因果关系仍然不是刑事责任的充分条件；同时，在很多时候它也不再是必要条件。这意味着，侵害结果及因果关系之于刑事责任成立的意义正不断弱化。从立法的角度考察，这种弱化主要表现在两个方面：
其一，在不少犯罪中，刑事责任的成立，完全不必考虑侵害结果及因果关系的要求，即排除其在刑事责任认定中的意义。这一变化与危险犯的兴起紧密相关。随着危险犯成为立法者在解决安全问题时所倚重的工具，侵害结果及相应的因果关系逐渐丧失其作为责任根据的地位，由此而深刻地改变了刑事责任根据的基本结构。对于抽象危险犯而言，只要行为存在便推定危险存在，且此种推定是不可推翻的。因而，在构成要件层面完全无需考虑危险是否存在的问题，自然更不必顾及行为与危险之间的因果关系。对于具体危险犯而言，表面看来构成要件层面并未放弃外在危害结果的要求，只不过结果是以具体的危险的形式而出现。然而，具体危险犯实际上同样无需考虑因果关系的要求。与侵害犯中危害结果已然现实存在不同，具体危险犯中，作为结果的危险是否存在，在很大程度上取决于主体的评价与判断。一旦危险被认为存在，行为与危险结果之间的因果关系便成为不言而喻的事。因果关系的判断完全为危险是否存在的评价所包含，或者准确地说，是完全从属于危险有无的判断。
其二，在有些犯罪中，立法在维持侵害结果及因果关系作为责任根据的地位的同时，通过降低因果关联性的要求，而放松因果关系作为责任根据的制约作用。传统刑法理论借助对实行犯与共犯的形式上的区分，而将因果关系限定为实行行为与侵害结果之间的关联。据此，实行行为本身必须具有导致结果出现的特质，并且只有在行为对侵害结果的出现具有现实的、支配性的作用力的情况下，才能认定行为与结果之间具有因果关系。正是基于此，溯及禁止的规则被用于刑法因果关系的判断，即只要介入第三人自愿实施的故意犯罪，则前行为与结果之间的因果关联便被切断。然而，现代的刑事立法正在改变这一点。在侵害犯中，除直接造成侵害的行为之外，为侵害结果的出现制造条件或提供机会的行为也可能成立实行犯。由此，即使介入第三人的故意犯罪，溯及禁止的规则也可能变得不具适用力。以我国《刑法》第129条的丢失枪支不报罪为例，根据该条的规定，行为人丢失枪支不及时报告的行为，其实只是为第三人利用枪支造成人员伤亡的严重后果提供条件；尽管如此，其行为与严重后果之间仍被认为具有因果关系。第三人利用枪支故意实施犯罪，不能成为行为人否定因果关系的抗辩理由。除丢失枪支不报罪之外，滥用职权罪、吸收客户资金不入帐罪、违规发放贷款罪、逃避动植物检疫罪以及违法发放林木采伐许可证罪等犯罪，其因果关系要求都具有不同于一般侵害犯的特性。此外，共犯行为正犯化的立法，如协助组织卖淫罪，也属于此种情形。
（二）关联现象的梳理与解读
在刑法领域，侵害结果及因果关系作为责任根据的地位的下降，与刑事立法上的革新紧密联系在一起。因而，要探究其地位下降的原因，必须结合法益论的变化，对当代刑事立法中出现的新动向展开考察。
首先，侵害结果及因果关系地位的下降，与刑事立法从结果本位向行为本位的转变有关。
根据启蒙以来的古典政治哲学，国家刑罚权的介入以对他人造成危害结果为必要条件，除此之外，对个体自由施加限制将缺乏基本的正当性。这便是密尔所谓的危害性原则的要旨所在。费尔巴哈的权利侵害说，尽管是具有浓重的国家主义色彩，是出于促进国家目的的企图而非基于契约论，[77]但在注重外在结果的问题上，可谓与危害性原则一脉相承。受这种政治自由主义思想——尽管它从未真正被贯彻到底——的影响，近代以来的刑事立法乃至整个刑法体系，总体上而言是结果本位主义的，行为造成的危害结果是构建罪刑规范与刑法理论的逻辑起点。因而，侵害犯成为犯罪的基本原型；即使是未遂犯理论，也偏重于强调与结果的客观关联，要求存在导致危害结果出现的具体危险。
20世纪中叶以后，刑法的结果本位主义日益受到质疑，立法者在设置法定犯的法条时大都转而采用行为本位的模式，以突出刑法的预防功能和主动性；结果本位到行为本位的转变是随着西方国家行政刑法的大量出现而完成的。[78]刑事立法由结果本位向行为本位的转变，不仅意味着对传统政治自由主义哲学的重大偏离，也表征着结果本身在刑法体系内的重要性的下降。[79]既然外在的侵害结果之于刑事责任的成立在意义上大打折扣，因果关系的地位也就可想而知。在结果对于刑事责任的成立与否并无影响的场合，因果关系自然不可能构成刑事责任的根据。即使在要求因果关系的场合，因果关系对于刑事责任的意义也有所降低：人们或者是通过改变结果的外延而将危险也视为结果，由此消解因果关系的证明要求；或者干脆放松行为与结果之间的关联性要求本身，认为较低的关联程度即足以成立刑法上的因果关系。如此一来，即使在表面上维持因果关系作为责任根据的地位，其之于后者的意义早已无法与先前同日而语。
其次，侵害结果及因果关系地位的下降，与超个人法益的大量引入有关。
法益侵害说取代权利侵害说，本意就是要将超个人法益引入刑法的保护范围。在当代的刑法体系中，个体法益的犯罪甚至已经成为星星点点的岛屿，淹没在公共法益犯罪的汪洋大海之中。刑法体系从以个体法益为主导转变为以公共法益为主导，对侵害结果及因果关系作为责任根据的地位的影响是巨大的。一则，在侵犯个体法益的犯罪中，被害人是否受到人身或财产方面的侵害往往一目了然，危害结果是有形的、具体的、可感知的，不以人的主观评价为转移。在侵犯公共法益的犯罪中，危害结果则大多是无形的、抽象的（除非受害者是具体的个人，而此时其实已涉及个体法益的问题）、模糊的，无论是存在与否还是程度大小的问题都无法做直观的判断，而需要进行规范意义上的评价。二则，牵涉个体法益的场合，行为与危害结果之间是否存在作用与被作用的关系，往往受自然因果律的支配，具有自然科学意义上的客观性。相反，公共法益中所谓的资本市场、管理秩序或公共卫生等，本是众多从业者、管理者与参与者综合作用下的抽象的机制或秩序，特定行为是否以及在何种程度上侵犯这样的机制或秩序，显然难以进行客观的鉴定。
因而，一旦刑法将大量的公共法益纳入保护的范围，危害结果的抽象化与主观化便不可避免。无论是结果的认定，还是行为与结果之间关联性的判断，都将主要取决于主体的主观评价。对于丧失具体性与客观性的危害结果而言，讨论因果关系与归责的问题自然没有什么意义。人们往往从特定行为人违反规范的事实本身，来推定危害结果的存在，推定行为与结果之间存在作用与被作用的关系。换言之，在侵犯公共法益的犯罪中，因果关系与归责的判断，完全为是否存在法益侵害的判断所取代，或者更确切地说，是为是否违反禁止性规范或命令性规范的判断所取代。相应地，此类犯罪自然不必再费心考虑因果关系的问题。
再次，侵害结果及因果关系地位的下降，与刑法对法益保护的提前化有关。
刑法对超个人法益保护的强调，使得危险犯在刑法中的重要性日益提升。以保护个人的生命、身体、自由与财产的法益为中心的传统刑法，在认定与处罚犯罪时都十分注重实害，只有在侵害结果出现时，才允许刑法介入。当前的刑法体系则表现出将刑法保护不断前置的趋势，各国的立法者日益常见地利用危险犯（尤其是抽象危险犯）的构成要件，将对相关利益或权利的保护扩张至欠缺现实侵犯后果的阶段。在德国，“对法益、以及经常是对公众的少数的特定利益的单纯的抽象危险，已经被视为是可罚的。这不仅存在于书面上，而且还延伸到实践中非常重要的领域”。[80]英美国家对危险犯的使用更是有过之而无不及。刑法理论上，有力的见解认为，刑事责任应当取决于风险创设（risk—creation）而不是导致危害结果出现的因果关系（harm—causation）；因而，关注点被认为应当放在所创造的风险的严重性上而不是放在实际发生的危害的偶然性上。[81]也正是在这样的语境下，美国的模范刑法典规定，未遂犯、教唆犯及共谋犯在等级与程度上是与相对应的既遂犯相同的犯罪。[82]尽管这一规定未为美国多数州接受，但其蕴含的对侵害结果的意义的贬抑无疑具有某种普遍性。
四、遭遇隐蔽重构的教义学理论
从概念法学向利益法学的转变，标志着法教义学中所谓的体系，不再是或者主要不是指合乎形式逻辑，而是合乎目的。在目的导向的体系之中，体系性便等于合目的性，指的是在最高目的支配之下的功能指向上的共同性。目的构成教义学体系向外部开放的管道，经由这一管道，来自体系之外的政策需求方面的信息得以反馈至体系的内部，为体系的要素所知悉，并按目的指向的功能调整自身的结构。可想而知，一旦刑法体系回应安全的需求而在整体目的上转向一般预防，除影响法益论与立法层面的刑事责任模式的变革之外，这样的信息势必还会通过目的的管道传递至教义学体系的各个角落，驱使体系之内的各个组成部分做出相应构造上的调整。这便是卢曼系统论所揭示的功能决定结构的真谛所在。
这样的调整深刻地改变了犯罪论的面貌。古典体系关于犯罪论的构想关注只是应罚不应罚的问题，合目的性的考量则放在刑罚论中进行；因而，预防只是刑罚的目的，而并非刑法体系的目的。根据这种立场，应罚性是架构犯罪论体系的指导原则，需罚性的考虑则归于刑罚论。也即，应罚性是犯罪成立与否的判断依据，需罚性则是处罚与否的判断根据；应罚性是法教义学上的探讨对象，需罚性则是刑事政策上应思考的课题。[83]这种对应罚性与需罚性作二元分流的处理范式，对之后的新古典体系、目的主义体系与新古典暨目的主义的综合体系也具有重要的影响。由于仅仅或主要关注应罚性本身，这几种犯罪构造体系因而都带有浓重的本体论色彩。随着预防因素通过目的的管道而日益渗入体系之内，犯罪论体系逐渐表现出向功能主义方向发展的趋势。无论是罗克辛的目的理性体系还是雅各布斯的规范论体系，都是将预防因素整合入犯罪论的构造中而使体系日趋功能化的结果。关于这一问题，笔者会在另外的研究中做出专门交待，此处就不再展开。值得注意的是，在犯罪构造体系明白地宣称向功能主义的方向迈进之前，为回应风险社会中的安全需求，预防导向的刑法体系其实已对自身的其他部分进行了大刀阔斧的调整。因篇幅所限，本文只能就其中的主要方面做一个粗线条的勾勒。
（一）不法的类型化
作为犯罪构造体系的两大支柱之一，不法的领域历来是刑法学派之争中的兵家必争之地。无论是客观主义与主观主义之争，还是结果无价值论与行为无价值论之争，都是围绕不法的本质所展开的争论。在古典犯罪论体系中，不法的评价对象仅限于行为的客观侧面，而决定不法成立与否的唯一因素，是行为客观上显现的外在状态（尤其是客观上所引发的危害结果）。这种彻底的客观主义、结果导向的不法论立场，在进入20世纪（尤其是中叶）之后，逐渐难以为继。在未遂犯领域，主观不法论很快取得突破，并占据主导性地位。[84]目的主义与人的不法理论的兴起，更是为主观不法与行为不法的立场提供了系统化的理论根据。不仅不法的评价对象变成包含主观侧面的整体的行为，故意成为构成要件要素，主观意思甚至超越客观要件而成为决定不法成立的首要因素。同时，与构成要件结果相对的、造成结果的举止与方法本身，也开始被认为具有独立于结果的意义，甚至比结果本身更为重要，对不法的成立具有决定性的作用。如此一来，古典客观主义所坚持的统一的不法论立场，已然无法对刑法中的所有不法类型做出解释。
除传统的结果导向的不法模式之外，刑法中至少又出现了其他两种不法模式，即主观导向的不法模式与行为导向的不法模式，前者以未遂犯为典型，过失犯则属于后一种不法模式。这三种不法模式之间是并列关系，而非从属关系。结果导向的不法模式通常被误认为是整个刑法中不法的范例，但它根本无法用以解释未遂犯与过失犯。同时，主观导向的不法模式可以很好地解释未遂犯，却难以对过失犯做出令人信服的解释；行为导向的不法模式也是如此，只是对有某些不法类型具有解释力。拒绝承认刑法的多中心性，经常导致不必要的争论，如弗莱彻所言，德国争论中的缺陷便在于，主张一种不法理论必须解释所有的刑事责任模式。[85]
刑法中不法论的类型化发展，是刑法体系的目的转换的产物。当代的刑法体系在预防目的的支配之下，越来越倾向于强调需罚性，甚至将需罚性当作指引犯罪论发展的基本准则。正是在这种语境之下，主观导向的不法模式与行为导向的不法模式得以在结果导向的不法模式之外发展起来，三者并行不悖地迎合了一般预防的需要，意在为法益的安全提供更高程度的保护。
（二）罪责的客观化
犯罪构造体系中的罪责阶层，是责任主义原则的产物。根据责任主义的要求，所有犯罪的成立都应当以行为人存在罪过为前提。因而，责任主义之于国家是一项义务，之于个体则是一项权利，它为国家发动刑罚权设置了重要的障碍。然而，当刑法的目的出现重大调整而日益地强调对危险的控制与预防时，罪责便成为需要重新锻造的对象。既然责任主义的要求无法公然地放弃，那就索性通过重构罪责的内涵，而做到既保留责任主义这面大旗，又实现扩张刑法处罚范围的意图。罪责的客观化与社会化正是在这样的背景之下出现的。
为突出社会的要求与利益，罪责概念中被加入目的刑的思想，强调从预防未然之罪的角度来把握罪责的本质，而不再着眼于已然之行为的可谴责性本身。罪责的考察重心也从行为人是否是在具有选择自由的情况下做出不当的行为决意，转移至其有没有按法规范所期待的那样运用自身的认识能力与控制能力。[86]在当代的刑法体系中，责任主义所谓的可非难性，已不在于行为人对主观意思自由的滥用，而在于其未依国家法规范之要求而实施违法行为。在功能罪责论中，罪责本身的本体性内涵（即行为的可谴责性）甚至完全被架空，而为预防的需要完全取代。功能性的罪责概念强调的是目的对于罪责的主导性，认为“只有目的，才能给责任概念提供内容”；而这里的目的，就是指一般预防的需要。[87]因而，雅各布斯（Jakobs）明确将罪责等同于一般预防的需要，在他看来，罪责的确定在于为确证秩序与法信赖之间的联系而惩罚公民的需要提供根据；罪责由一般预防所构建，并根据一般预防来衡量。[88]由此，罪责的前提不是非难可能性，而是现实的或可能的预防需要；行为人本来是否可以不这样做的问题，被另外一种完全不同的考虑所替代，即只要看一看可能的刑法目的，让行为人为某种违法行为承担罪责是必要的还是多余的。[89]罪责不再是影响应否惩罚的因素，而成为判断是否需要惩罚的因素。罪责要求之于行为人已不是一项权利，它与惩罚的公正性不再相关，相反，它变得仅仅涉及社会利益的考量：基于一般预防的考虑，是否需要对已经实施不法的行为人进行处罚。可以说，从一般预防目的入手来着手构建刑法的归责结构，是导致罪责逐渐丧失独立功能的根本缘由所在。如此一来，即使责任主义的大旗仍旧高扬，它也显然早已偏离政治自由主义哲学之下的主观责任论与道义责任论的立场。
（三）实质化的思潮
刑法中的实质化思潮，本质上是刑法刑事政策化的产物，是教义学体系日益受刑事政策上的预防目标指引的结果。[90]刑法体系中的实质化，最初表现为实质违法论的出现。跳脱实证主义的约束而将违法理解为实质意义上的法益侵害，源自于李斯特的推动，与其所提出的法益论密切相关。李斯特的法益概念是伴随目的思想引入刑法学的，目的思想的具体化首先的是刑罚目的，所以，他的法益概念是从刑罚论中出现的。[91]李斯特关于目的刑的思想，明显是受耶林目的法学影响的结果。因而，如果承认刑法中实质化的思潮缘起于李斯特的实质违法观，而后者又根源于耶林的目的论思想，则实质化与目的论之间的关联可谓一目了然。
预防目的支配下的刑法体系，在违法论趋于实质化之后，其余部分也开始或早或晚地受到实质化思潮的波及。首先是构成要件的判断日趋实质化，无论是构成要件行为（或实行行为）理论还是因果关系理论，都出现向实质化方向发展的趋势。也正是基于此，许玉秀教授指出，客观归责理论和实质违法性理论，同属于20世纪以来刑法学思潮乃至法学思潮实质化运动的一环。[92]其次，正犯的判断标准日趋实质化，离原初建立在本体主义基础上的理论立场越来越远。以正犯意志作为区分正犯与共犯的标准的做法，已然被拋弃。当前的刑法理论接受犯罪事实支配理论。在作为犯中，关键不在于有无正犯的意志，或者是否实施构成要件行为，而是实质上在整个犯罪过程中是否处于核心的角色。再次，不作为犯中作为义务的判断日趋实质化。在作为义务来源的判断中，传统的形式性作为义务理论，正日益为根据是否处于阻止危险的支配地位来决定作为义务有无的实质说所取代。实质化的作为义务理论不仅旨在为作为义务的判断提供统一的根据，更重要的是要摆脱形式性作为义务的束缚，重新分配对法益的保护义务。最后，对罪刑规范的解释也日趋实质化。实质解释论要求在对罪刑规范进行解释时，必须考虑处罚的必要性问题，强调以值得刑罚惩罚的法益侵害性来指导对构成要件的解释。为了堵截刑法中的“处罚漏洞”，织就一张严密的惩罚之网，实质解释论习惯于实质判断在先，喜欢探究法规范的客观目的与精神，偏爱灵活解释，并经常表现出摆脱常规的文义性约束的强烈欲望。
（四）因果关系与归责
随着风险（包括技术性风险与制度性风险）的日常化，如何分配风险与相应的责任才能起到更好的预防效果，成为刑法必须直面的问题。风险如何分配，本质上涉及的是注意义务如何分配的问题，违背注意义务构成归责的前提。由于注意义务的分配是由注意规范来决定的，规范于是成为归责判断中的施力点。[93]基于此，行为与结果之间就不再是单纯的客观关联性的事实认定，而涉及规范意义上归责的评价，也即，结果在规范上是否可视为行为人行为的作品。因果关系问题性质上的这种转变，直接动摇了传统自然因果论的根基，也使得条件说无法满足归责判断的基本要求。刑事立法上转向行为本位并据此设置大量的危险犯，并未触及这个问题，至少是没有完全解决结果犯中的结果归责问题。因而，这个棘手的问题留给了教义学，刑法理论不得不对此做出回应。德国的客观归责理论与日本的疫学因果关系说，都是在这样的背景之下出台的。
严格说来，客观归责理论不只是因果关系理论，而同时包含行为归责与结果归责两个层面的内容。它本身便是合目的性考虑之下的产物。此前的各类因果论，本质上均属于关系论，热衷于讨论行为与结果之间的关联性本身。即便是被认为已经具有浓重归责色彩的相当因果关系说，也始终将关注的重心放在行为与结果之间是否存在社会经验法则意义的联系的问题上，没有完全摆脱因果律的局限。客观归责论认为，因果关系本质上涉及的是归责的评价，而评价不可能从实然的存在中引申出来，只能从法秩序的目的中予以推导。因而，结果归责的判断应当着眼于法秩序所追求的目的，并合乎于此种目的。如果刑法体系乃是以预防为目的，则预防上的考虑自然也需要被整合入结果归责的判断之中，并用以指导个案中对归责的具体判断。这也是为什么Schünemann要将规范保护目的提升为客观归责理论的上位原则，并认为所谓规范保护目的就是一般预防的观念。[94]
疫学因果关系的特殊之处在于，它是行为与结果之间连自然科学意义上的条件关系都无法确凿进行证明的因果关系。人们充其量只能得出若A（行为）存在则B（危害结果）的发生机率会升高的结论。倘若认为这也成立条件因果关系，从逻辑上讲，它表明的也只是行为与危害结果发生的机率的提升之间存在条件关系，而不是行为与危害结果的发生本身存在条件关系。因而，肯定疫学因果关系所带来的归责结论，其实等于承认，连条件关联性都不存在的结果仍可归责于行为人的行为。在此种意义上，疫学因果关系与风险升高理论并无实质的不同，二者都属于概率升高型的归责模式。这样的归责模式出现于刑法领域，从传统的罪疑惟轻原则的角度来考察，完全没有正当性。然而，从预防与合理分配风险的角度来看，这样的归责模式较之于传统模式更为有效。在一个高风险的社会，导致危害结果出现的原因与作用机理往往比较复杂，行为与结果之间的因果关联变得日益难以确定与证明。对此，除非任由集体的不负责任的现象恣意蔓延，不然，决策者很难抵制其中的诱惑，而一概运用罪疑唯轻作有利于被告人的认定。
（五）客观的故意理论
传统的故意理论认为，意欲是不可或缺的故意要素。坚持意欲要素，所坚持的正是“人只为自己意志的创作负责”这个现代的罪责原则。[95]然而，晚近以来间接故意理论的发展过程中，出现了弱化甚至否定意欲要素的趋势。传统的意欲论已经鲜有追随者，人们要么干脆主张意欲要素无用论，认为间接故意认定的关键取决于认知因素，要么通过对意欲的内容重新进行界定，认为意欲的内容由行为决定来体现而不是针对结果，从而架空意欲要素的意义。无论是意欲要素无用论者还是意欲要素必要论者，其实都解构了意欲要素作为判断故意的独立元素的地位。[96]据此，对于故意的成立而言，重要的不是行为人是否真地在心理上“容认”了结果的发生，而是其心态在规范上是否有必要评价为故意。正是基于规范性的理由，“对于那些明知而招致‘直接且显然会招致结果发生之危险’的行为人，人们论断他容忍该结果发生，而不去追问他是否果真如此，也不去管他是否把结果的发生从意识中排除”。[97]
故意理论中的这种客观化趋势，表面上是随着客观归责理论的出现而出现，是要求故意的判断决定于客观构成要件的结果。实际上，它的根源要复杂得多，应当视为回应风险社会的预防需要的产物。从预防的角度而言，故意的成立，除认知的因素之外，添加意欲因素属于多此一举，不仅无益反而有害，因为这实际上是在变相地鼓励行为人可以利用他人的法益作为赌注来追求自己所要的东西。如黄荣坚教授所言，在行为人事先不确定法益侵害结果是否真地发生的情况下，如果将其行为当作故意行为来处理，在刑事政策上表达的是这样的诉求：在行为人事先不确定侵害结果是否发生时，就等于已经相当确定侵害结果会发生，所以行为人应该放弃其行为。反之，如果将行为人的行为当作过失行为来处理，则在刑事政策上表达的是另一种诉求：在行为人不确定侵害结果是否果真会发生的情况下，行为人还是可以用他人的法益做赌注去试试运气，即使赌输了，法律上还是赋予轻度的责任，就好像其根本没有想到侵害结果可能会发生一样。正是基于此，黄荣坚教授提出，在故意的观念里加上“意”的要素反而侵害了被害人，也侵害了一般社会大众的基本人权，因为这种严格的定义降低了“故意”这个观念对于一般人生命、身体、自由和财产等法益的保障功能，而这种使“故意”贬值的做法没有宪法上或刑法上其他基本原则的依据。[98]
（六）被害人学的兴起
“被害人”的正式崛起，始自上个世纪70年代，它以被害人权利运动与恢复性司法的兴起为主要标志。尽管出现的时间非常接近，但刑法教义学中被害人学的源起，与被害人权利运动与恢复性司法的兴起并无内在的关联。被害人学关注的重心主要不是对被害人权利的保护，而是考虑如何有效分配风险，以及何者处于防卫风险最有利的位置的问题。教义学理论上所进行的相应调整，总体而言是从预防有效性的角度重新进行风险分配的结果。也即，从刑事政策上展开，考察是否值得给予被害人刑法保护，以及值得给予多大程度的刑法保护。这意味着，被害人学其实是犯罪论向功能主义方向发展的产物。如Schünemann所言：“绝非偶然地，在德国仅仅开始讨论功能性刑法教义学体系几年之后便流行起所谓之被害者释义学（Viktimo—Dogmatik），其将被理解为理性地限制可罚性的最后手段原则当作解释以下案例的准则而具体化，该种案例之特征即系潜在之被害人毫无疑问具有充分之自我保护力量。”他因此认为，被害人教义学毫无疑问是功能性刑法体系成熟的成果之一。[99]
正是在风险社会的背景之下，传统的“加害一被害”关系被重新予以审视。被害人被认为需要进行自我保护，如果他自愿选择陷于危险之中，则他应当自我负责，刑法没有必要对这样的被害人进行保护。据此，按传统刑法理论中的被害人承诺无法否定对行为人归责的情形，比如被害人明知行为人醉酒而仍搭载后者的汽车，结果发生车祸而受伤或死亡，依照被害人学中发展出来的自我答责原理，则会得出阻却对行为人归责的结论，行为人无需对被害人的伤亡结果负责。被害人学的理论对于分则中具体罪名的解释也产生了重要的影响。比如，诈骗罪中，对被害人已然认识到欺诈的可能性，但怠于对自己的保护而受到欺诈的情况，学理上开始倾向于认为不构成诈骗罪。
五、风险刑法理论中的立场之争
尽管财富分配的逻辑并未为风险分配的逻辑所取代，发展仍构成社会的主旋律，但中国社会无疑正以不可遏制的态势加速度地滑向风险社会。在快速的工业化进程中，随着越来越多的破坏性力量释放出来，并暴露于公众的视野之下，一直被忽略的关于现代化副作用的知识开始走向前台，促成对现代化的反思与批判。作为一个后发现代型国家，中国何以在短短数十年之内迅速地变成一个准风险社会，贝克曾给出颇具说服力的解释。说到底，在一个物质短缺的社会里，在可见的因饥饿而死亡的威胁与不可见的因有毒化学物质而死亡的威胁的争论中，前者总会是胜利的一方，否认风险存在的观念随之会支配全社会。然而，这样的胜利是损失巨大的胜利——否认风险存在的观点在哪里流行，就在哪里产生它所否认的风险社会。同时，贫困国家的司法混乱与利益纷争，也为制定抹杀和混淆的政策提供了很好的机会，通过有选择地界定问题以限制灾难性后果；从法律的束缚中脱离出来的生产的经济条件，像磁石一样吸引工业康采恩，并且和克服物质贫困、争取民族自决的国家利益结合成一种爆炸性的混合物。[100]中国社会向风险社会的迅速转型，迫使我们不得不直面西方社会已经面临的诸多同质性或同源性的问题。
当前我国有关风险刑法理论的探讨，表征着学界对风险社会问题开始有所察觉。然而，无论是支持者还是反对者，大都将风险社会理论对于刑法的影响局限在较为狭小的领域，而没有意识到，风险社会背景之下刑法体系所经历的乃是结构性的变化。这样的变化不仅发生在西方国家的刑法体系，它们也日益渗透到我国的刑事实践与刑法理论之中。本文梳理风险社会理论与刑法体系之间的关系，不是要赞成所谓的风险刑法理论，而是反对不经反思的、盲目的批判。如果安全问题构成风险社会面临的首要问题，如果刑法体系的预防走向代表着实然的发展趋势，则只有在正视社会需求与刑法变迁的前提下，去考虑如何控制风险刑法的内在危险问题，才是一种理性的、科学的研究态度。
（一）预防刑法对自由刑法的全面侵蚀
古典刑法理论强调惩罚只限于侵犯他人自由的场合，除非给他人的权利造成侵害，不然个体的自由便不应当受到限制。借助于普遍而抽象的规则，刑法为个体的自由划定了边界，只有在个体逾越了自由的界限而对他人的权利造成侵害或侵害的威胁时，刑罚权才允许介入。这倒不是说古典刑法体系不关注预防的目的，而是说“预防并非一种独立的国家策略，借以调控社会运作，国家所使用的其实只是个案实施的制裁，以杜绝违法之侵害。除此之外，国家所能仰仗的，就只有从制裁措施的存在当中所衍生的那种预防性效果了”。[101]对古典刑法理论而言，立法层面罪与刑之间的对称或适应，构成法威慑论的基础，也是其借以实现预防效果的基本手段；具体个案中的制裁，只不过是确认与佐证刑的实在性而已。到李斯特时期，借助立法文本所登载的罪刑价目表被认为并不足够，李斯特期望在执行层面通过策略性地运用刑罚的手段来追求预防效果。他倚重的是处遇分流的方法，即针对不同类型犯罪人的反社会特性选择不同的抗制手段，而刑罚只是作为其中的抗制手段之一存在。[102]在犯罪论的构造上，预防从来不是需要考虑的因素。如此一来，“古典的犯罪体系呈现独特的双面形象：一方面通过刑罚处罚条件上的客观主义与形式主义来最大限度地保障法安全，另一方面又借助行为人导向的制裁体系最大程度地实现合目的性。”[103]在罗克辛看来，代表相互疏离的两股趋势的“李斯特鸿沟”，即李斯特将体系整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的方法，也就是刑法的任务归于刑事政策，而法律的平等适用和保障个体自由免受“利维坦”干涉的法治国——自由的机能则归于刑法。[104]对于古典刑法体系而言不仅在逻辑上不矛盾，而且根本就是其构架中不可偏废的两个有机组成部分。
然而，随着风险社会的来临，国家的任务被认为主要不是在侵害实际发生时进行制裁，而是在危险初露端倪时就能发现并通过预防措施加以遏制或去除，事后的制裁反而成为预防无效时才会动用的补充手段。个人不能再以自治为由禁止国家的介入，国家对个体行为的控制由此得以扩张与加强。贝克因而认为，实际的或潜在的灾难不会对民主制有所助益，它产生了一种逐渐发展起来的充满“控制”、“官方认可”和“官方监督”之类语句的语言。[105]相比于制裁性国家行为，对预防性国家行为往往更难以在事前规定明确具体的法律规范进行严格约束，这使得预防性国家行为更容易逃脱传统机制对国家权力的控制。由此，“预防性国家行为陷入一种两难境地。在其防范自由所遭遇的个别危险的过程中，它也在整体上削弱了社会秩序的自由品质，同时，也在部分程度上侵蚀了民主和法治性的保障机制，而这些机制正是为了限制国家权力，保护个人自由而发展出来的”。[106]对此，贝克也有过类似的表述，由于风险社会包含了一种使预防危险的极权主义合法化的倾向，这就不可避免地使现代的民主体制陷于难堪的困境或者在面对系统产生的危险的时候失败，或者通过极权和压迫性的‘支持力量’的增加去怀疑根本的民主原则。[107]正是在此种意义上，风险社会的理论触及了对于现代社会具有建构意义的自由和安全的基本关系。[108]被设计用来预防风险的制度与理论，本身可能就蕴含着重大的内在危险，而后一种危险也同样是需要严加防范的东西。
眼下，刑法法规似乎在懵懵懂懂地朝着这样一个方向发展：刑法本来是被限制在保护个人化法益以免受侵害这样的任务上的，人们也将这种刑法称为服从于法治国家这一导向的刑法，可是，目前刑法的发展趋势越来越偏离这种“法治国家导向”了。[109]刑法体系向预防目的的调整，乃至安全刑法的日益崛起，其本质在于用自由换安全，即社会成员用牺牲部分权利与自由为代价，来换取安全的社会生活。为了实现将危险扼杀在萌芽状态的目的，刑事立法与教义学共同作用不断地将可罚性的标准往前推移，在个人法益尚未受到实际侵害的场合，刑法就被认为应当提前予以保护。预防本身具有无止境扩展的本能，总是倾向于将国家介入的界点不断地推前。如学者所言，以预防为名的体制的成功取决于，一旦危险的越轨行为被诊断出，它能够迅速地进行干预。由于急于根除威胁，这个体制总是感到存在尽可能早地进行干预的压力，而不是等着威胁以犯罪行为的形式呈现时才介入。压力将随着每一次隔离的失败而加剧。将潜在的威胁扼杀于萌芽状态的目标，与其实现的不可能性一起，促使预防性措施的持续扩张，沿着朝威胁的起源的因果链上无限制地后退。[110]与这种刑法性预防伴随而来的，不仅是所欲追求的安全保障，还有对旨在保障自由的传统刑法观念的根本性挑战：原本处罚已经发生了的不法的刑法越发地致力于防止将来的损害。因此，向预防的转化导致刑法远离了其传统的目标和界限，致使刑法变成了普通安保法（Sicherheitsrecht）中的一部分，并且可能使得刑法和警察法之间的界限在这一范围内变得模糊不清。[111]
因可罚性的前移而带来的实体刑法的膨胀趋势，或者说“刑法防卫线的重大扩张”，[112]无疑对启蒙以来的自由主义构成严峻的挑战。也因此，它深深地困扰着刑法学者。对现代刑法的批判首先指向它持续扩大的适用范围，同时也指向公共法益和抽象危险犯日益提高的重要性。[113]针对刑法中日益增多的预防性入罪的现象，有德国学者曾发出这样的疑问：法益保护原则是否正在为前置的行为控制模式所取代？[114]最终，人们不得不面临这样一种终极的追问：风险社会中，自由是否会因为对安全的追求而不断萎缩？
（二）风险刑法理论的研究进路与立场
我国近年来有关风险刑法理论的讨论，呈现出意见纷呈的局面。在相关研究中，既有否认社会基础的变化从而全盘拒绝风险社会理论的，[115]也有将风险刑法理论当作时代潮流而积极予以支持的，[116]还有的是持兼顾论的立场，肯定刑法体系面对风险问题应作出必要的回应，同时强调基于“风险刑法”所蕴含的重大危险，应将其限定在适当的范围之内。[117]当然，在兼顾论的阵营中，各个学者的立场也不尽一致，主要是对风险刑法理论的适用范围存在不同看法。此外，还有一部分研究涉及的是如何适用风险刑法理论中的某些具体制度或技术，以及如何进行适用上的限定与规制。基本上，这些研究覆盖了刑法理论与刑法政策上的诸多问题，并且对风险刑法理论的内在危险表现出相当的警惕态度。这是值得肯定的一面。
然而，由于仅仅将风险社会理论解读为关于技术风险的理论，既有的研究大多将风险刑法理论的影响局限在刑法体系的一隅，更多地是关注显在的、局部的现象变化，而没有觉察到刑法体系本身所经历的结构性重组。在这种相对狭隘的研究视角之下，支持者忽视了风险社会的语境给刑法理论的根基所带来的冲击与消极影响，而反对者则要么暗渡陈仓，要么使刑法理论的发展日益地与社会的发展相脱节。与此相应，对于风险刑法理论所蕴含的侵蚀自由、腐化形式法治国的内在危险，人们采取的往往是非此即彼的思考方式：要么无视其中的危险而对风险刑法理论的走向一味地表示支持，要么因其存在危险的一面而表示坚决的排斥。即使是兼顾论者，也明显是希望将风险刑法理论当作既有刑法体系中的例外，试图通过限缩其适用范围来遏制其侵蚀自由的危险。这样的思考方式未免过于简单与绝对，也严重偏离了问题的重心。刑法中出现的局部的变化症状当然值得关注，但真正重大的命题应当是如何看待与处理刑法体系整体上的预防走向问题。失去对这一命题的本质性的把握，必然使相关论者在刑法理论的研究中表现出自我矛盾的立场：一方面，对所谓的风险刑法理论的兴起表示强烈的反对与愤慨，另一方面却又无所不用其极地试图摆脱法治国所要求的形式性约束，强调刑法的法益保护功能，积极推进刑法理论的实质化。
当代刑事立法与刑法理论所经历的变迁，早已溢出了古典刑法体系所构建的理论框架的边界。这种变迁是在一般的法律分析中观察到的，是从既有的立法与理论的发展中发现与过滤得出的，在实然层面作为刑法体系的一部分存在着，而不是风险刑法（或安全刑法）理论的支持者自己创造或者臆想出来的。包括敌人刑法理论，也根本算不上是雅各布斯个人的产品，其专利权只能归之于当代的立法者。雅各布斯的本意是为了揭示现代社会中反对基本原则的敌人，同时充分暴露立法者的敌人思维；借此，他希望区分假定的理想的法律和现实化的法律。[118]把敌人刑法的帐算在雅各布斯头上，在某种意义上，就像是《皇帝的新装》中将皇帝赤裸的责任归咎于指出其没有穿衣服的孩子一样。无怪乎雅各布斯会觉得委屈，他只是分析性地指出了一种现实，这种现实并不是他造成的；他指出现实本身，也并不代表他在法政策上支持这样的现实。风险刑法理论或安全刑法也是这样，一味地指责指出刑法体系变化的学者，甚至认为后者需要对自由刑法或法治国受到侵蚀的现实负责，是不公平的，也是荒谬的。指出变化的现实本身，并不代表对其的支持或者赞成，而只是要求在正视这种变化的前提下考虑问题。仅仅是因为反对这种变化，便无视并否认其存在的现实性，无异于自欺欺人。这样的做法不仅不利于问题的解决，还会有养虎贻患的风险，结局很可能是，自由刑法被迫完全让出现实的地盘，而最终仅存于人们一厢情愿的想象与构想之中。
风险社会理论表明，刑法体系向安全刑法的转移有其现实的社会基础，预防的走向代表着刑法对社会需求所做出的一种自我调整。“预防性国家行为的扩张和全新定位，不应被看作风行一时的潮流。相反，它们是对社会变迁的政治反应，就此而言，尤其是从这些预防行为的核心内容来看，它们乃是结构性的现象，因此，支撑性的底层结构若不发生改变，预防行为也就不会消失。”[119]这意味着，只要风险社会的社会基础没有变化，刑法体系的预防走向恐怕很难全盘拒绝。并且，如果预防是因技术的进步与由此引起的不确定性而引起，则技术进步不停息，在可预期的将来，预防必定是只会增加而不可能减少。对于刑法体系的预防走向，盲目反对的立场与一味追捧的态度一样，都有欠明智。预防的走向本身并非洪水猛兽，由于预防型刑法本身将很多危险扼杀在萌芽状态，在风险社会的背景之下，应当承认它具有积极地保障个体自由的作用的一面。这意味着，应当在正视预防的前提之下，来思考如何解决其中的侵蚀自由的危险问题。明智的态度应当是，从现有的体系中努力发展出合适的控制标准。一方面，要强化刑法内部的保障机制。这些保障机制不仅是指刑法只适用于存在于有责地实施了不法的场合，而且还包括行为刑法的基本原则、构成要件的确定性、禁止溯及既往、无罪推定、存疑有利于被告、由中立的检察院领导诉讼、严格的法官保留以及其他诸多刑事诉讼法的保障；单纯将以风险预防为目标的法律标记为刑法，并不能成为刑罚规定的基础。[120]刑法内部的保障机制自然也包括法益保护原则，有必要恢复与重建法益概念的批判性功能。如罗克辛所言，在运用刑法来对抗风险时，必须捍卫法益关联性与法治国的其他归责原则；在无法做到这一点的时候，刑法的干预就必须停止。[121]另一方面，要强化宪法对于刑法的合宪性控制。必须结合宪法所设定的目标与预防本身的逻辑，重新理解宪法中的基本权利，强调基本权利对刑法乃至整个国家行为的预防走向的制约作用。[122]
应当承认，风险社会的背景之下，国家行为的预防走向对整个公法体系都造成重大的冲击。不管是刑法、行政法还是宪法，都遇到了自身无法应对的问题。无论如何，只有将预防现象纳入到教义学体系之内，对其进行适当的规制才存有可能。如果在教义学的框架之内根本不考虑预防，则它也就根本不可能解决预防的问题。本文对如何规制刑法体系的预防走向问题，只是提供了一个非常粗糙的框架。这不是因为它不重要，而恰恰因为它太重大，不仅跨越刑法学，也跨越整个法学，是当代哲学、政治学、社会学、法学、管理学等诸多学科共同面临与需要解决的重大时代命题。在宏观的制度框架层面，限于篇幅，本文没有给出更为详尽、也更具可操作性的解决方案。可以肯定的是，刑法中既有的保障措施对于约束预防走向的问题会起到一定的作用，但它不是刑法本身能够完全解决的。如果宪法中不发展出相应的制约机制，则预防性的国家行为基本上就是一个无解的困局。
六、结语：在描述与批判之间保持平衡
在风险社会的背景之下，古典刑法理论几乎遭遇了全方位的改造。这样的改造基本上是在维持原有面貌的前提下进行的，并未声称要放弃原有的理论。但是，隐秘的改造最终表明，其效果是极为惊人的。在达博（Dubber）看来，努力将自身伪装成传统刑法是现代监控性体制（police regime）的重要组成部分；这层伪装对于其成功是关键的，因为不容忽视的公众抵制将干扰国家尽可能有效且持久地消除威胁方面的努力。因而，保留传统刑法的痕迹，并通过操纵既定准则对传统刑法予以渗透，而是不完全废除它，符合监控性体制的利益。[123]
笔者并不认同对刑法体系的这种隐秘的改造，相反，认为这种改造蕴含着巨大的危险。关键在于，对刑法问题的研究，应当在正视现实语境的前提之下来展开。即使所发生的变化并不值得支持，甚至应当坚决予以反对，也必须首先弄清楚变化本身。不然，对刑法问题的探讨，就会有刻舟求剑的嫌疑，不仅理论与实践之间的鸿沟会进一步加剧，理论本身也容易蜕变为学者之间围绕概念演绎而展开的智力游戏。对于刑法理论而言，“我认为”式的评价当然很重要，但它显然不是唯一重要的，“我发现”式的对现实的描述同样不可或缺。况且，任何一种理论，如果无条件地迁就现实而使理论获得实证意义上的精确性，固然是存在问题，因为这样一来，理论就会丧失其作为批判标准所具有的功能。另一方面，一味地无视现实，过分紧缩学术的概念，导致既有的理论框架根本无法对普遍存在的现实给出有效的解释与回应，恐怕也并不妥当。强调基于当下的语境来思考刑法中的问题，并不意味着对启蒙话语与自由主义的否定与拒绝，而只是期望刑法理论能在描述与批判之间保持必要的平衡。
【作者简介】
劳东燕，清华大学法学院副教授。
【注释】
[73]参见（英）哈特、托尼·奥诺尔：《法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社2005年版，页11—13.
[74]参见李立丰：《美国刑法犯意研究》，中国政法大学出版社，2009，页132。
[75]Henry Sumner Maine， Ancient Law ， China Social Sciences Publishing House，1999， p.358。
[76]Leon Green，“Duties，Risks， Gausation Doctrines”，41 Texas Law Review，p.42（1962）。
[77]参见许恒达：“刑罚理论的政治意涵——论‘刑事政策’的诞生”，《月旦法学杂志》2006年第137期。
[78]参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，页165。
[79]参见劳东燕：“犯罪故意理论的反思与重构”，《政法论坛》2009年第1期。
[80]Lothar Kuhlen，见前注〔69〕，页711。
[81]See Paul H. Robinson， Criminal Law，Aspen Law Business，1997， p.167。
[82]See Model Penal Code Section 5.05（1）。
[83]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，页89。
[84]参见劳东燕：“论实行的着手与不法的成立根据”，《中外法学》2011年第6期。
[85]参见（美）乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，页286、352。
[86]参见劳东燕：“罪责的客观化与期待可能性理论的命运”，《现代法学》2008年第5期；劳东燕：“罪责的社会化与规范责任论的重构”，《南京师范大学学报》（社会科学版）2009年第2期。
[87]（德）格吕恩特·雅各布斯：《行为责任刑法：机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，页14.
[88]Vgl. Jakobs， Schuld und Pr?vention， 1976，S.8—9。
[89]参见（德）同特·施特拉腾韦特：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，页205.
[90]参见劳东燕：“刑法解释中的形式论与实质论之争”，《法学研究》2013年第3期。
[91]参见张明楷，见前注〔56〕，页35。
[92]许玉秀，见前注〔83〕，页275。
[93]参见劳东燕：“风险分配与刑法归责：因果关系理论的反思”，《政法论坛》2010年第5期。
[94]Vgl. Schünemann， über die Objektiver Zurechnung，GA 1999，S.215.
[95]参见许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，页132。
[96]参见劳东燕，见前注〔79〕。
[97]（德）英格博格·普珀：《法律思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，页21。
[98]参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，页9。
[99]许迺曼，见前注〔47〕，页49、51。
[100]参见贝克，见前注〔15〕，页46—52。
[101]（德）迪特儿·格林：“宪法视野下的预防问题”，刘刚译，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，页112。
[102]参见劳东燕：“刑事政策与刑法体系关系之考察”，《比较法研究》2012年第2期。
[103]Jescheck Weigend， Lehrbuch des Strafrecht AT，5. Aufl.，1996，S.203。
[104]参见（德）克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，页4。
[105]参见贝克，见前注〔15〕，页95—96。
[106]格林，见前注〔101〕，页114。
[107]贝克，见前注〔15〕，页96。
[108]沃尔夫，见前注〔21〕，页82。
[109]（德）沃斯·金德豪伊泽尔：“适应与自主之间的德国刑法教义学——用教义学来控制刑事政策的边界？”，蔡桂生译，《国家检察官学院学报》2010年第5期。
[110]Markus Dirk Dubber，“Policing Possession: the War on Crime and the End of Criminal Law”，91 Journal of Criminal Law and Criminology，pp.841—842（2001）。
[111]（德）乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社2012年版，页201.
[112]台湾学者林东茂指出，从传统自由主义的观点，行为之所以应受处罚，是因其具体侵害了某些人的法益，而不是因其可能破坏一种抽象的机制，或人们想像出来的价值。把一种机制或价值当作法益来保护，可能会让刑法变成“嫌疑刑法”。可能演变成嫌疑刑法的疑虑，是因为保护超个人法益，在刑法构成要件的安排上，常常要借用抽象危险构成要件。被处罚的行为，都没有造成任何结果；刑法所做的否定的价值判断，是针对行为方式本身，而不是针对结果。这是对于刑法防卫线的重大扩张。林东茂：《危险犯与经济刑法》，台湾五南图书出版公司1996年版，页75—76。
[113]这是德国学者Kuhlen对现代德国刑法所做的断言，笔者以为它可以扩张适用至一般意义上的现代刑法。Kuhlen，见前注〔69〕，页712。
[114]（德）贝恩德·许迺曼：“敌人刑法？——对刑事司法现实中令人无法忍受的侵蚀趋向及其在理论上的过分膨胀的批判”，杨萌译，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，页258—259。
[115]参见张明楷，见前注〔25〕；刘艳红：“‘风险刑法’理论不能动摇刑法谦抑主义”，《法商研究》2011年第4期。
[116]参见郝艳兵：“风险社会下的刑法价值观念及其立法实践”，《中国刑事法杂志》2009年第7期；王立志：“风险社会中刑法范式之转换——以隐私权刑法保护切入”，《政法论坛》2010年第2期；姜涛，见前注〔51〕；高铭暄：“风险社会中刑事立法正当性理论研究”，《法学论坛》2011年第4期。
[117]参见陈晓明，见前注〔66〕；南连伟，见前注〔2〕；陈兴良：“‘风险刑法’与刑法风险：双重视角的考察”，《法商研究》2011年第4期；夏勇，见前注〔26〕；齐文远：“刑法应对社会风险之有所为与有所不为”，《法商研究》2011年第4期。
[118]蔡桂生，见前注〔7〕。
[119]格林，见前注〔101〕，页122。
[120]齐白，见前注〔111〕，页206。
[121]Vgl. Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4. Aufl.，2006，§2 Rn.71。
[122]参见格林，见前注〔101〕，页122—129。
[123]Dubber，见前注〔110〕，页834。
