刘女士的行为是否构成职务侵占罪
基本案情
2004年5月，刘女士在担任某建筑有限责任公司副总经理期间，利用与某广告有限公司洽谈户外广告发布合同的机会，收取回扣22.2万元。公安机关侦查终结后提交到人民检察院, 检察院以刘女士犯职务侵占罪公诉至法院。案件审理过程中，刘女士否认自己犯职务侵占罪。她认为，某建筑有限责任公司是自己家开的公司，而且公司法定代表人是张先生也就是自己的丈夫。自己曾与张先生协商准备离婚。张先生当时同意给其离婚费用200万元，但没有兑现。后张先生告诉她可利用与其他公司签合同的机会收取回扣解决。所以，张先生知道她收取回扣的事情，而经手此事的其他人也知道，此事是公开进行的，其行为不构成职务侵占。庭审中，经手此事的人均否认知道刘女士收取回扣的事。
不同观点:
第一种观点认为刘女士构成职务侵占罪，且数额巨大，应定罪处罚。因其行为不但侵犯了公司股东利益，而且侵犯了公司的管理秩序，不给以处罚，就是放纵犯罪，将造成严重的不良后果。
第二种观点认为刘女士不构成职务侵占罪。其理由为某建筑有限责任公司本质上是家族企业。张先生是公司总经理，张先生的妻子刘女士是公司的副总经理。公司的任免大权由张先生控制。张先生家中开销由公司支付，公司财产就是张先生与刘女士的家庭共同财产，刘女士提走的资金实际上应属于自己拥有的家庭共同财产。同时，刘女士提走现金的行为是张先生授意的，其主观上不具有职务侵占罪的故意。
笔者评析
对本案来说，妻子刘女士是否构成犯罪，关键在于弄清职务侵占罪的构成要件和财产的性质，笔者将结合本案的实际情况进行分析。
所谓职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。其职务侵占罪的构成要件是：
（一）客体要件
本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产，所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权等等。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。具体而言包括以下三个方面：
1、必须是利用自己职务上的便利。
●怎么理解利用职务上的便利？
所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权，是指本人职务、岗位范围内的权力；与职务有关的便利条件是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。
2、必须有侵占的行为。
●“本单位财物”和“非法占为己有”刑法上的含义：
本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。
3、必须达到数额较大的程度。
如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的。
（三）主体要件
本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。
（四）主观要件
本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。职务侵占罪主观上必须出于故意，并具有将本单位财物非法占为己有的目的。
结合本案案情刘女士身为公司副总经理，从事企业的经营、管理工作，明知公司由若干股东组成，却非法侵吞公司22.2万元款项，显而易见其非法占有公司财物的主观故意客观存在。同时，我国现行法律对家族公司没有规定，其认为自己拿走的是自家财产的抗辩理由于法无据。此外，职务侵占罪要求利用职务便利，具有一定的隐蔽性。本案中，证人证言均证实不知道刘女士收取回扣，而职务侵占罪侵犯的客体是公司的财产所有权，刘女士的行为具有隐蔽性，符合职务侵占罪的客观构成要件。本案中，工商部门核发的企业营业执照证明刘女士所在的建筑有限责任公司是由多个股东组成的，刘女士的行为侵犯的是建筑公司的财产利益，而不是单纯的个人利益。
笔者观点
根据上述评析，刘女士的行为构成职务侵占罪，笔者认为第一种观点是正确的。
法院判决结果
一审法院判处刘女士职务侵占罪有期徒刑3年，刘女士没有上诉，检察院没有抗诉。
