盗窃罪司法解释新论
发布日期：2014-03-27 文章来源：互联网
【内容提要】根据《刑法修正案（八）》对盗窃罪刑法条文的修改，“两高”近期出台新的司法解释，对原有司法解释作出大幅调整，以适应立法变化和司法适用的需要，体现和贯彻宽严相济刑事政策精神。在最新司法解释的具体适用中，应着重研究和解决特殊盗窃行为的内涵界定、以犯罪数额为主要因素的定罪量刑标准、盗窃财物数额的认定方法等问题。
【关键词】盗窃罪 司法解释 特殊盗窃 数额
最高人民法院、最高人民检察院新近出台了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]8号，自2013年4月4日起施行，以下简称《解释》），最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号，自1998年3月17日起施行，以下简称《98解释》）相应地失去了适用效力。本文拟通过对盗窃罪新旧司法解释的比较，重点探讨盗窃罪的特殊行为类型、定罪量刑标准、数额认定方法等疑难问题，以使《解释》能够得到正确理解和适用。
一、盗窃罪司法解释的新变化
为了惩治常见多发的盗窃犯罪活动，相关刑事立法与司法解释不断地发生变化。在1997年《刑法》修订之后，《刑法修正案（八）》第39条又对盗窃罪作出修改，将《刑法》第264条“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”的规定改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”，增设了盗窃行为方式，降低了盗窃入罪门槛，将盗窃财物“数额较大”作为构罪要件。对于特定盗窃行为，除了数额因素之外，行为性质、犯罪情节等也成为评价其社会危害性的基本因素。此外，删除了“盗窃金融机构数额特别巨大”、“盗窃珍贵文物情节严重”两项加重处罚条件，取消了盗窃罪的死刑。相应地，新的《解释》对《98解释》的内容作了如下调整：
（一）合理界定特殊盗窃行为的内涵
《解释》第3条进一步明确了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃为独立的盗窃类型，并阐明其内涵。该条规定：二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”；非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”；携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”；在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。对于特殊盗窃行为类型的具体认定，本文第二部分将予以详述。
（二）大幅提高盗窃罪的数额标准
《解释》第1条第1款规定，盗窃公私财物价值1000元至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为《刑法》第264条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，此即盗窃罪的一般数额标准。与《98解释》第3条规定的500元至2000元以上、5000元至2万元以上、3万元至10万元以上的数额标准相比，作了较大的调整，拉大了幅度空间，这是基于我国经济快速增长的社会现实，对盗窃行为社会危害程度作出的合理评价。为了更好地适应各地经济发展不平衡的实际，《解释》注重原则性与灵活性相结合，第1条第2款规定：“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准”；第3款规定：在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。此外，《解释》针对我国市场经济发展状况，修改和完善了盗窃财物数额的各种认定方法，本文在第三部分予以详述。
（三）突出盗窃情节因素的定罪作用
除了盗窃财物的数额外，盗窃犯罪行为人的人身危险性，盗窃情节、后果的严重性，同样也是影响社会危害性的因素。为了避免“唯数额论”之不足，《解释》第2条规定，具有以下情形之一的，盗窃公私财物“数额较大”的标准可以按照《解释》第1条规定标准的50％确定：“曾因盗窃受过刑事处罚”、“一年内曾因盗窃受过行政处罚”、“组织、控制未成年人盗窃”、“自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃”、“盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物”、“在医院盗窃病人或者其亲友财物”、“盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”、“因盗窃造成严重后果”等。其中第一、二种情形所惩治的对象是具有盗窃惯习的人，第三项至第八项是盗窃情节恶劣和后果严重的规定。这些规定突出了对惯犯、共犯的打击及对特殊群体、特殊对象的保护，体现了罪责刑相适应原则的要求。另外，根据《解释》第l条第4款的规定，盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑，而不是仅以盗窃毒品数量为依据。
（四）体现和贯彻宽严相济的刑事政策
正如有学者所说：“当代任何国家的司法活动都不可能离开刑事政策的调节，宽严相济刑事政策本身，就是刑事法治的一部分”[1]。与《98解释》相比较，《解释》从整体上更加凸显宽严相济的刑事政策精神。首先，在从宽方面，《解释》第7条规定：对于盗窃公私财物虽达到“数额较大”标准，但行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，并具有法定从宽处罚情节、没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯、被害人谅解及其他轻微情节等情形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。对于不构成犯罪而确有处罚必要的，由有关部门予以行政处罚；第8条规定，偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。此外，《解释》根据盗窃罪取消死刑这一立法变化，删除了《98解释》的相关规定，体现出“宽”的一面。其次，在从严方面，为了加大对盗窃文物犯罪的打击力度，《解释》第9条规定，盗窃国有馆藏一般文物、三级文物、二级以上文物的，应当分别认定为《刑法》第264条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。与《98解释》第9条相比，前者明显降低了入罪标准，提高了量刑幅度。同时，《解释》第10条规定，为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚；第11条规定，采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪从重处罚；第13条规定，单位组织、指使盗窃，符合《刑法》第264条及本解释有关规定的，以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任。上述规定都体现出对行为性质、损害结果较严重的盗窃行为从严处罚的一面。
二、特殊盗窃行为的司法认定
（一）多次盗窃的认定
1997年《刑法》将“多次盗窃”单列为盗窃罪的入罪条件，这也是在取消惯窃罪名之后，对盗窃罪的客观要件所作的必要补充。为了防止犯罪圈不当扩大，《98解释》规定：对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。多次盗窃入罪应同时满足“行为间隔在一年以内”、“入户盗窃或扒窃”、“盗窃三次以上”三个条件，并且对盗窃数额不作要求。然而，《刑法修正案（八）》施行之后，“入户盗窃”和“扒窃”已成为不同于多次盗窃、与之并列的独立类型，因而不能再将其作为对“多次盗窃”的构罪要求。相应地，《解释》也将“多次盗窃”与“入户盗窃”、“扒窃”以及并列为入罪条件的“携带凶器盗窃”排除在外，换言之，“多次盗窃”只能指向多次的普通盗窃，而不要求多次的特殊盗窃。当然，也不能将后面三种特殊盗窃行为绝对排除在“多次盗窃”的范围之外。如果行为人因两年之内实施情节显著轻微危害不大的入户盗窃、携带凶器盗窃或扒窃行为三次以上，可认定为“多次盗窃”。由于《刑法修正案（八）》放宽了“多次盗窃”的行为种类，若再取消时间限制条件，可能会陷入重刑主义泥潭；过多地投入司法成本也不利于保障刑罚的经济性。因此，《解释》将“多次盗窃”的时间限制条件规定为“二年内盗窃三次以上”，有其现实合理性。
实践中，应注意以下两个问题：第一，对于“多次盗窃”是否要求每次行为均构成犯罪？实践中有人主张，参照最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2005]8号，以下简称《两抢意见》）的规定认为，对多次盗窃中“多次”的认定应以行为人实施的每一次盗窃行为均已构成犯罪为前提。这种解释对“多次抢劫”持限制态度，这也是值得肯定的。须指出，对“多次盗窃”的理解与“多次抢劫”的理解有所不同。多次抢劫是法定刑升格的条件，如果不作限制解释，就明显导致刑罚畸重，对于“多次盗窃”却不能做出如此限制的解释。因为刑法规定“多次盗窃”的目的是为了扩大盗窃罪的处罚范围，因而不能再作过于严格的限制解释。“多次盗窃”并不以行为人实施的每一次盗窃行为均构成犯罪为前提；如果达到标准的则可以直接适用“数额较大”，没有必要再纳入“多次盗窃”来评价。第二，“多次盗窃”中是否包含盗窃未遂？实践中，对于盗窃既遂行为计入盗窃次数并无争议，但对于盗窃预备、中止和未遂行为能否计入盗窃次数存在争议。对此，本文认为，《刑法修正案（八）》以及《解释》将“多次盗窃”单独列为盗窃罪的行为类型，主要是考虑到“多次盗窃”足以反映出行为人的主观恶性及盗窃习性。只要行为人着手实施犯罪，就已经构成“一次”盗窃，即便因为意志以外的原因未能得逞，也不影响其盗窃次数的认定。就盗窃预备而言，由于其危害性小于未遂，并且在侦查取证方面存在一定难度，因此，除非其以珍贵文物等财物为目标，对其一般不予惩罚。只有性质匹配且易于查证的盗窃既遂和未遂行为才可计入盗窃次数，而预备行为不宜计入盗窃次数[2]；就盗窃中止而言，除了证明存在困难因素之外，其反映出行为人主观恶性减弱，如果没有造成损失，一般也不计入盗窃次数。
（二）入户盗窃的认定
所谓“户”，是指个人生活的与外界相对隔离的住所，它对于个人人身安全、家庭生活安全具有重要意义，以“入户”的方式实施盗窃本身就具有较为严重的社会危害性。《98解释》并未对盗窃罪中“户”进行专门解释，实践中，一般参照最高人民法院《关于审理抢劫案件具体适用法律若干问题的解释》（法释[2000]35号，以下简称《抢劫解释》）第1条中“入户抢劫”的规定加以适用。目前在刑法学界，对“入户抢劫”中的“户”仍存在不同的理解[3]。《抢劫解释》对“户”作出严格解释，即他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔场、为生活租用的房屋等。根据《刑法修正案（八）》第39条的规定，入户盗窃构成盗窃罪，既不受数额的限制，也不受次数的限制，这无疑降低了盗窃罪的入罪门槛。在此基础上，《解释》第3条规定：非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所实施盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。实践中，应当坚持实质解释的观念，界定“户”的范围要随着社会生活的发展变化而修正。如，在大城市密集住宅模式下，对“户”的理解就不同于传统的“一家一户”、“一家一宅”松散住宅模式；进入高层楼房中的通道、楼梯、电梯等封闭空间实施盗窃，只要符合《解释》规定的入户盗窃特征，也应予以认定。
值得注意的是，为了突出打击重点，《解释》从客观上划定了入户盗窃行为的边界，因而有必要从主观上对“入户”的目的进行合理限制。从盗窃罪的刑法规定来看，“入户”并不是盗窃行为本身的组成部分，而是限制处罚范围的要素。因此，入户的目的并不限于盗窃，只要是“非法”目的入户后再实施盗窃的，均可以构成入户盗窃。一方面，合法进入他人住宅后盗窃的，不应认定为入户盗窃，否则就会不当地扩大处罚范围，特别是扩大亲属间、朋友间小额盗窃的处罚范围。另一方面，行为人以非法目的侵入他人住所实施盗窃，其主观恶性和客观危害显然大于在户内临时起意的盗窃行为；即使非法进入住宅时没有盗窃的故意，也应认定为“入户盗窃”。值得注意的是，根据《两抢解释》第1条规定，入户抢劫中“入户”目的应具有非法性，即进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。有人据此认为，应当参照“入户抢劫”的规定，将“入户盗窃”的非法性目的认定为以非法占有他人财物为目的，如果是基于其他非法，则不应当认定为“入户盗窃”[4]。换言之，“入户”盗窃目的限于非法占有他人财物。然而“入户抢劫”与“入户盗窃”非法目的内容并不具有相通性。具体而言，前者是属于抢劫罪的加重类型所作的限制解释，后者是为了扩大盗窃罪的处罚范围，对其适用的是盗窃罪的基本法定刑。这就决定了不能将两者的认定标准适用完全等同。实际上，基于一般的非法目的侵入他人住所实施盗窃，对于被害人财产安全和住宅安全的威胁并无明显不同。因此，“入户盗窃”中“入户”目的的非法性不仅包括非法占有他人财物的犯罪目的，还包括其他一般的非法目的[5]。
（三）携带凶器盗窃的认定
1997年《刑法》第267条第2款作出拟制性规定：携带凶器抢夺，依照第263条的规定定罪处罚，但并未对携带凶器盗窃情形作出规制。《解释》第3条将“携带凶器盗窃”界定为“携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃”。这种行为以暴力为后盾，不仅侵犯他人的财产，而且对他人的人身构成潜在威胁。《刑法修正案（八）》赋予该种行为独立入罪的地位，不再依附于盗窃罪的数额入罪标准，事实上予以加重评价。
从体系解释角度，对刑法中“携带凶器盗窃”与“携带凶器抢夺”中的“凶器”，在理解上应当保持一致。参照《抢劫解释》对“携带凶器抢夺”的界定，应将“凶器”界定为准备在实施盗窃行为时，一旦被发觉而适用的可以伤害他人的器械、物品。行为人所携带的凶器具有随时可能使用或当场能够及时使用的特点，即具有随时使用的可能性。所谓“携带”，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下。另外，携带凶器所指向的对象，是仅仅针对犯罪被害人，还是可以指向被害人以外的对象？本文认为，“携带凶器盗窃”必须是指向被害人的人身安全，而不宜针对被害人人身安全以外的对象。因为行为人携带凶器盗窃，很有可能由取财型犯罪上升为暴力型犯罪，从而对人身造成重大危害，这也是立法者将“携带凶器盗窃”单独入罪的根本原因。据此，行为人携带用于撬门、撬锁的螺丝刀、起子、老虎钳等器械，不宜评价为“携带凶器盗窃”中的“凶器”，而只能看作是一般作案工具。
有人认为，行为人携带凶器的目的是实施盗窃而非意图伤害他人。但《解释》第3条规定“为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃”，并没有将行为人携带凶器的目的仅限定为盗窃。如果行为人只是想采用秘密手段取财，其携带的器械只是用来当作为犯罪工具，并不是为了排除或阻止他人反抗，该器械就不具有“凶器”的使用特征，对其行为不能认定为“携带凶器盗窃”，而只能认定为普通盗窃。有学者指出，在携带凶器盗窃案件中，行为主观心理状态是复杂的，存在双重罪过：盗窃罪过与抢劫罪过，即“一颗黑心，两个直接故意”，客观上则表现为“同一行为，两种法律评价可能”。为了顺利占有财物，行为人做好了盗窃和抢劫两手准备，能偷则偷，不能偷就劫，只是案情的发展导致行为人没有必要使用凶器，或者不敢使用凶器，此种情况仍然属于盗窃。也就是说，客观上的一个行为与其相应的直接故意结合在一起，就构成了一个具体的犯罪，即案件的最后定性[6]。上述观点针对携带凶器盗窃案件中行为人双重罪过的情况作出实质判断是合理的。从主观目的来看，行为人携带凶器就是为了在盗窃过程中排除或阻止他人的反抗，以图非法占有他人财物。如果在案发过程中，客观上使用了携带“足以危害他人人身安全”的器械，用以排除或阻止他人反抗，则该行为超出了携带凶器型盗窃罪的成立范围，应构成抢劫罪[7]。实践中，应当综合判断器械的杀伤性、器械对人身安全的危险感、器械供伤害他人使用的盖然性等因素，对行为人携带器械是否足以危害他人人身安全作出正确评价。
（四）扒窃的认定
“扒窃”一词不是法律用语，把不具有规范意义的用语运用到规范的刑法条文中，其科学性是值得商榷的。但扒窃会对公众安全感和社会公共秩序造成影响，较其他一般盗窃行为更具严重的社会危害性，将其从普通盗窃中独立出来、采用有别于其他盗窃行为的入罪标准，无疑是合理的。《98解释》第1条规定，一年内在公共场所扒窃三次以上，即可认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。《刑法修正案（八）》第39条的规定，扒窃构成盗窃罪，既不受数额的限制，也不受次数的限制，这无疑降低了扒窃的入罪门槛。
根据《解释》第3条的规定，成立扒窃型盗窃罪客观上应具备以下两项条件：一是行为发生在公共场所或者公共交通工具上；二是所窃取的应是他人随身携带的财物。对于何为“他人随身携带的财物”，学界则存在不同的认识，争议焦点在于其是否可以包括他人放置在身边附近的财物。本文持肯定观点。因为，放置于身边附近随时可以控制的财物，虽然未依附于身体，但距离很近的、在身体可以随时直接触碰的范围内，都意味着主人对该财物的紧密占有和现实支配；与窃取他人贴身放置的财物相比，两者对他人的财产安全和人身安全之的威胁并无多大差异，理应受到相同的刑法评价。例如，在公共汽车上窃取他人口袋内、提包内的财物；在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物；窃取被害人放置于其座位靠背、所使用桌子上的财物，均属于扒窃。有学者指出，“扒窃”是一种违反“贴身禁忌”的盗窃行为，刑法保护的对象是人的贴身安全和隐私不受侵犯的尊严。只要财物处在被害人的贴身范围之内，无论财物的价值多少都不影响扒窃行为的成立；如果财物脱离了贴身范围，对其盗窃就不构成扒窃，而应当按照普通盗窃罪所设定的数额标准进行判断。在一些特殊的场合（如在情侣双方亲热、提供按摩服务过程中），行为人得到允许进入对方贴身范围后盗窃财物的，不构成扒窃[8]。此观点虽然关注到扒窃对公民个人隐私权的侵犯，但却忽略了对社会公共安全和秩序的刑法保护；将扒窃对象限于贴身范围之内的财物，显然过于限缩打击范围。
实践中，还应当注意把握以下几点：第一，扒窃入罪仍需考虑数额，当然这一数额不必达到较大标准。作为扒窃对象的财物，一般都是具有客观价值的财物。某些纪念品、身份证、出入境证件、存折等，对所有人、占有人具有使用价值，也值得刑法保护。但是扒窃他人口袋内的餐巾纸、名片、廉价手帕等物品的，不应认定为盗窃罪[9]。第二，对扒窃行为加重处罚，仍须达到普通盗窃罪“数额巨大”的标准，其行为性质本身不能作为认定“情节严重”的要素。第三，如果扒窃行为情节显著轻微的，根据《刑法》第13条犯罪概念“但书”的规定，不应追究行为人的刑事责任。
三、盗窃财物数额的认定方法
（一）盗窃财物数额认定方法的修订
《解释》采用一般性规定和特殊性规定相结合的方式，规定了盗窃财物数额的各种认定方法。
1．一般认定方法
《解释》第4条规定：被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。目前我国大部分商品价格实行市场调节，各种价格形成机制各有不同。《98解释》中诸如“黄金、白银按国家定价计算”、“不属于馆藏三级以上的一般文物，包括古玩、古书画等，按国有文物商店的一般零售价计算，或者按国家文物主管部门核定的价格计算”的规定，已不适应我国当前市场经济发展实际，因为国家相关权威部门明确提出，这些物品均不在政府定价之列，相关部门无权也未曾公布过“核定价格”。对有关被盗财物，如无有效证明确认其价值的，由司法人员根据市场中间价格作出认定，实际无法操作，只能交由专业机构估价。这种认定方法将在很大程度上解决司法机关的难题。
2。特殊认定方法
《解释》第4条、第5条、第9条、第10条针对一些无法委托估价的特殊物品，规定了特殊的数额认定方法。与《98解释》的规定相比，有一些特定情形的数额认定方法无甚差别，如明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用或出售的；盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证等。两者的不同之处在于：第一，盗窃外币的，《解释》不再按照《98解释》规定的被盗当日国家外汇管理局公布的外汇卖出价计算，而是按照盗窃时中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算；中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的外币，按照盗窃时境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算。第二，盗窃电力、燃气、自来水等财物，盗窃数量能够查实的，《98解释》没有作出特别规定。而《解释》规定，按照查实的数量计算盗窃数额；盗窃数量无法查实的，以盗窃前6个月月均正常用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额；盗窃前正常使用不足6个月的，按照正常使用期间的月均用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额。第三，对于民间收藏文物的数额认定，《解释》改变了《98解释》“按国有文物商店的一般零售价计算，或者按国家文物主管部门核定的价格计算”的规定，而是根据有效价格证明或委托估价机构估价认定，以解决司法机关无法认定对盗窃文物数额的难题。
（二）盗窃财物数额认定方法的适用
1．盗窃数额的累计计算
在《刑法修正案（八）》出台之前，对盗窃罪数额累计的依据是《98解释》第5条第十二项“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在1年以内的，应当累计其盗窃数额”。这种规定虽然客观上能够缩小刑法适用范围，却与同样是数额犯的贪污罪、走私罪等数额累计计算的刑法规定存在差别，会引起法律适用上的不平衡，其结果是助长盗窃犯罪分子逃避刑罚处罚的侥幸心理。因此，《解释》删除了此规定，但盗窃数额的累计计算问题仍是司法实践中的难点。根据《解释》第3条规定，二年内实施三次以上的盗窃构成“多次盗窃”，其数额当然可以累计；而对于三次盗窃间隔超过二年或者是只实施了两次盗窃的，其数额能否累计？对此，《解释》并没有明确。根据“轻轻重重”的刑法适用原则，数次盗窃均构成犯罪，数额累计尚须受到诉讼时效的限制，如果其中包含某次盗窃违法行为，对其数额的累计计算更应当从严把握。从盗窃罪的刑法修正及司法解释的变化来看，对于盗窃惯犯的惩处力度有所加强，如果对此类行为完全不予累计数额反而会放纵犯罪因此，对于多次盗窃财物数额的计算应作出如下处理：（1）多次普通盗窃均单独构成犯罪，且在诉讼时效内的，应予累计盗窃数额；（2）多次普通盗窃中存在一次或几次盗窃犯罪，如果盗窃犯罪在案发前一年以内的，可将案发前一年内的所有盗窃数额予以累计；（3）多次普通盗窃存在一次或几次盗窃犯罪，如果盗窃犯罪发生在案发前一年以上，则只能将其后的盗窃数额予以累计；其四，对于两次普通盗窃的，可参照前三种情况进行处理，但两次普通盗窃均不构成犯罪的，除非其行为符合“徐行犯”的特征，一般不予累计其数额。
2．盗窃既有既遂又有未遂情形的数额认定
实践中，经常会出现同一案件中，多个盗窃行为部分既遂、部分未遂的情形。在《刑法修正案（八）》出台之前，由于《98解释》仅规定盗窃未遂但“以数额巨大财物为盗窃目标的”依法应追究刑事责任，对于既、未遂并存时如何处理并没有具体规定，实践中一般参照2011年“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定进行处理：诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。参照此规定，《解释》第12条第2款明确规定：盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。根据此规定，对盗窃既遂与未遂并存时，可以分为以下几种情况进行处理：（1）盗窃既遂与未遂只有其中一种情况成立犯罪的，依据成立犯罪的行为选择相应的量刑幅度，对于不成立犯罪的部分数额不予累加，仅作为该量刑幅度内的一个量刑情节考虑。（2）盗窃既遂与未遂均构成犯罪的，如果在同一量刑幅度内的，以盗窃既遂处罚；如果在不同量刑幅度内的，按处罚较重的部分进行处罚，不论哪种情况另一部分数额均可以作为量刑情节考虑，但各部分数额一般不予累加。（3）盗窃未遂数额接近定罪或升格标准，且既遂与未遂数额累计后达到或超过上述标准时，可以累计数额后按照盗窃未遂的标准定罪量刑。
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【作者简介】华东政法大学科学研究院研究员，上海市松江区人民检察院副检察长，法学博士，研究方向：刑法学
【文章来源】《河北法学》2013年第10期
