关于对婚姻法第四十六条关于因第三者离婚过错赔偿制度的难点探析
关于对婚姻法第四十六条关于因第三者离婚过错赔偿制度的难点探析
作者：胡安昭律师 执业于山东百脉律师事务所
我国婚姻法第四十六条规定： 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的； （二）有配偶者与他人同居的； （三）实施家庭暴力的； （四）虐待、遗弃家庭成员的。本条是关于离婚时过错赔偿制度的规定。胡安昭律师在具体的离婚案件办理的过程中，遇到了很多离婚案件的当事人咨询对于离婚案件中对方出轨如何维护自己合法权益的咨询事宜。
胡律师暂且先不谈论婚姻法四十六条所列举的四项过程中的第一、三、四项，因为在大量的离婚案件中，所谓的出轨者，往往和第二项挂钩，第二项规定的内容是“有配偶者与他人同居。”而根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）的规定，对“有配偶者与他人同居”有一个定义：婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。上面谈到的是法律规定，下面谈到现实操作问题。
如何证明“有配偶者与他人同居”最关键的是证明有配偶者与婚外异性，持续、稳定地共同居住。胡律师认为，这条规定大大的增加了离婚案件无过错方向有过错方主张损害赔偿的难度。首先，何为持续、稳定的共同居住？持续、稳定，要求持续至少持续一段时间较稳定的生活在一起。现实中，最为普遍的是一夜情，出轨，但出轨和一夜情还是和持续、稳定的共同居住有很大的不同的。有当事人问到“我抓到我老公的现行了，能不能从法律上要求精神损害赔偿？”当事人往往不会说我连续一个月持续、稳定的抓到了她老公的现行。在这种抓到一次现行的情况下，能不能认定为“有过错方”，我认为按照婚姻法的规定是很难认定的。当事人问这都不能认定有过错方。我怎么回答？法律就是这么规定的。更何况下一句我问：“你有没有相应的证据证明你抓到他出轨？”当事人回答：“我亲眼见到的，没有证据，我是无意间碰到的，我总不能扛着个摄像机整天跟着他。”那么即便离婚案件的一方当事人和婚外异性长期、稳定的居住在一起，想象一下证明难度何其大？法律虽然规定了离婚过错赔偿制度，但现实中操作起来，想要达持续、稳定的证据形式，我认为相当相当的困难。
还有一些离婚案件当事人，说我取得了妻子（或丈夫）与第三者的大量的通话清单和短信清单，太不正常了，一个月光发短信上千条，谈话时长有的时候一两个小时。常理推测，这里面肯定不正常，但这种不正常也仅是推测，从移动公司的通话清单上能反应什么？我只能说证据要求严格。我很想对当事人说你有这样的通话清单或短信清单就能证明你想要证明的问题，但法律如此规定，我也只能说不，你的证据没有明显的证明力。还有当事人“截获”了其老公或老婆的手机，短信上写着“亲爱的”甚至是一些露骨的暧昧短信，这些内容的证明力要高很多，甚至一些内容直接证实了其老公或老婆的出轨，但如果用离婚过错赔偿的四十六条来卡，明显，又缺少“持续”和“稳定”。
我作为一名律师，顶多是运用法律维护当事人的合法权益，我不是法律的制定者，一个法律制定出来，好不好用，我可能感受非常大。但一条法律制定之后，实施起来与当事人的感受颇大的时候，我实在也没有什么办法。再不实用的法律，在它修改之前，我还是要用它，按照法律的条文和意思给当事人解释，虽然有时他们对这样的解释很不满意，但我毕竟不是法律的制定者，按照法律规定给他们解释是我的义务，我不能为了让他们高兴就胡乱去解释法律。
对于如何证明有配偶者与他人同居，我认为当事人如果能看到这篇文章并且遇到此类纠纷的时候，可以在发现的最初准备给过错方搞相应的电话录音来证实案件事实。有些离婚案件中，过错方确实也想离婚了，于是存在一个摊牌的问题，会把事情的来龙去脉讲一遍，但此时往往无过错方会争执或挽救，等到实在没办法的时候才去找律师咨询，而有过错方此时也可能找律师咨询，等到律师提准备电话录音的证据的时候，另一方也有了相应的准备，说什么也不会承认了。
