一、问题引出
 
2011年1月21日，国务院公布实施了《国有土地上房屋征收与补偿条例》（简称"征收补偿条例"），取代了长期以来备受诟病的《城市房屋拆迁管理条例》，迄今已两年多。
 
征收补偿条例理顺了与拆迁有关的法律关系，然而，补偿协议的性质在实践中却引发了争议。条例第25条规定，房屋征收部门与被征收人就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房等事项订立补偿协议。一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。
 
征收补偿条例中"可以依法提起诉讼"的模糊概念，无论是在理论界还是在实务界，都引起了广泛争论。但条例没有写明提起的诉讼是行政诉讼还是民事诉讼，实践中就产生了一些争议，有的地方作为行政案件受理，有的地方作为民事案件受理。条例的规定究竟应该如何理解？补偿协议引发的纠纷，应该适用于哪类诉讼？对此有必要进行深入探讨。
 
二、征收补偿协议纠纷诉讼模式分歧
 
（一）民事诉讼
 
《国征收补偿条例》实施前，拆迁人与被拆迁人订立的拆迁补偿安置协议属于民事合同性质，发生纠纷可依法向法院提起民事诉讼。在我国目前，行政合同的诉讼救济主要是按民事合同纠纷由民事审判庭依民事诉讼规则处理。  
 
（二）行政诉讼
 
从彻底解决纠纷的角度来看，征收补偿协议其实是以合同形式体现的行政决定，所以从协议有争议一开始就纳入行政诉讼，有利于彻底解决纠纷。马怀德教授认为，不应单独看征收补偿条例的规定，还要往后看，从彻底解决纠纷的角度来看。 "这个补偿协议，其实是以合同形式体现的行政决定。"马怀德说："所以从协议有争议一开始就纳入行政诉讼，有利于彻底解决纠纷。"
 
（三）民事、行政自由选择
 
  对此，中国人民大学法学院教授莫于川建议，可以由起诉方来自行选择使用何种诉讼。"我的意见是，优先行政诉讼，不排除民事诉讼。为什么？民事诉讼在补偿等问题上更充分一点，而行政诉讼的好处是举证有利于某一方。我们要把更多的选择权留给诉讼参与人，假设我们通过司法解释做出规范化选择的话，应该考虑到有利于被征收人这样一种倾向性来加以规定，同时也还要留下一定的空间。"莫于川说。
 
（四）民事、行政混合适应
 
建立民事、行政混合的审判庭，这个法庭既可审理民事案件，又可以审理行政案件，尤其是有交叉的案件都交给这个庭来审。中国政法大学终身教授、中国行政法学研究会名誉会长应松年还提出了一个解决路径：建立民事、行政混合的审判庭，这个法庭既可办民事案件，又可以办行政案件，尤其是有交叉的案件都交给这个庭来审。认为"不能因为法院内部的分工问题而让老百姓受累。既然内部有争议，干脆就划到一起去。因为民庭和行政庭这两个庭是有区别的，行政庭的法官更多地是替老百姓考虑，让行政机关承担更多的义务，而民庭的法官主张平等主体，因此，让民庭的人来审，可能老百姓会更吃亏一点。"
 
（五） 目前审判实践中存在的做法
 
实际上，在现有审判实践中行政和民事两种诉讼形式都有。被征收人对补偿协议不服的以行政诉讼为主，也就是"民告官"；被征收人不履行协议约定义务时，房屋征收部门多以民事诉讼提起诉讼。  
 
三、征收补偿协议法律属性的分析
 
法律救济是一个庞大的系统，应根据被救济行为的不同特性设置与其相适应的程序和制度。因此，征收补偿协议的定性如何，直接关系着征收补偿协议纠纷解决机制的选择
 
根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，房屋征收补偿，是指征收人为了公共利益的需要，在符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划的基础上，按照决策民主、程序正当、结果公开的原则，对国有土地上被征收人的房屋依法实施征收并进行公平补偿的活动。这里的征收人是指市、县级人民政府，具体实施部门是市、县级人民政府确定的房屋征收部门；被征收人是指房屋的所有权人。  
 
可以看出，国有土地上房屋征收补偿活动的完成需要具备下列四个条件：（1）房屋征收补偿的主体是政府,其本质上是基于公共利益的需要。（2）实施征收的房屋必须位于国有土地上，且必须符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。（3）房屋征收补偿须遵守正当的程序。（4）房屋征收应对被征收人进行公平的补偿。
 
实践中，对征收补偿协议性质的认定，主要存在两种争议，一是民事合同，一是行政合同。合同法将民事合同界定为平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。   而行政合同至今仍没有国家层面的立法。通说认为行政合同又称行政契约，是指行政主体为实现特定的行政管理目的，而与公民、法人或其他组织经过协商达成的设立、变更和废止行政法律关系的协议。   结合《征收补偿条例》的规定及民事合同与行政合同的判定标准，我们从房屋征收补偿协议的主体、地位、依据、目的、内容、特权等角度来分析房屋征收补偿协议的性质。
 
1、协议的主体。民事合同的主体是具有民事权利能力和行为能力的自然人、法人和其他组织，而行政合同的主体中一方恒定是行政主体。这是判定行政合同与民事合同的形式标准，但仅有此项标准不足以判定具体合同的性质，因为行政主体也可以以民事主体的身份订立民事合同。   按照《征收补偿条例》的规定，房屋征收补偿协议的主体是房屋征收部门与被征收人，而旧条例中拆迁补偿协议的主体是拆迁人与被拆迁人。通过比较可以发现行政主体作为房屋征收部门应该没有异议。但仅具有这一特征还不足以判断征收补偿协议的性质，因为行政主体不仅可以作为行政合同一方的身份出现，也可以民事主体的身份签订民事合同。
 
2、协议主体的地位。民事合同主体间的地位平等，平等地享有法律规定的权利与义务。行政合同主体间的地位，在一方是行政主体、另一方是行政相对人时，表现为不平等状态。此时，行政主体作为合同的另一方，并没有因合同行为而变成民事主体，其仍保持着行政主体的身份，从而保留了其作为行政主体的行政管理权，从而使其与行政合同的另一方当事人--行政相对人在法律地位上不平等。   征收补偿协议的主体是征收部门和被征收人。虽然我们称所有主体之间在合同签订过程中，应地位平等、公平公正，平等地享有法律规定的权利义务。但在征收补偿协议中，征收部门实际上还是居于一种管理者的角色。这种角色在两个方面表现得最明显：首先，征收补偿协议的先前行为--行政征收是一种行政行为，征收补偿协议只是征收行为的后续行为。在这个过程中，作为征收方的行政主体角色不可能在行政主体和民事主体之间来回切换。其次，在达不成征收补偿协议时，行政机关也可以直接作出征收补偿决定。也就是说征收补偿协议的签订与否对行政机关来说不是必须的。
 
3、协议的依据。民事合同主体应遵循意思自治原则，也就是说在不违背法律的禁止性规定的前提下，民事主体在签订民事合同时，可以自由决定合同的内容，不需要有特别的法律依据，其遵循的是"法不禁止即自由"的原则。但在行政合同的签订中，行政主体的行为方式遵循着"法无授权即禁止"的原则。因此，作为合同一方的行政主体都有自己的权限，行政合同的依据不能仅仅是双方的合意。   《征收补偿条例》第25条开宗明义地说协议的签订依照本条例的规定，可见《征收补偿条例》的性质属于行政法规确定无疑。也就是说房屋征收补偿协议的签订虽然由征收部门与被征收人自由协商，但前提是必须按照《征收补偿条例》的规定签订。
 
4、协议的目的。民事合同的主体基于自身私益的最大化签订合同，合同的目的呈现单一的私益性。由于行政主体的参与，使得行政合同签订的目的区别于单纯的私益性而具有了公益性。而在行政合同的行政性与合同性之间，行政性应是其基本的属性，合意性是对传统行政性的修正，使行政性行为的行使方式更加柔性化。   《征收补偿条例》第1条规定："为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。"结合条例的具体内容就是指条例制定的目的在于规范条例中规定的征收决定、征收补偿协议和征收补偿决定，尽管有保障被征收人合法权益的目的，但是其首要的目的在于维护公共利益。也就是说，在征收补偿过程中，为最大限度地缓和房屋征收中可能引发的矛盾，就必须通过签订征收补偿协议，以便更好地实现公共利益。
 
5、协议的内容。征收补偿协议的内容可以包括补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项。而作为民事合同的房屋所有权转移的房屋买卖合同，其内容主要包括：双方当事人、房屋的地点和面积、价格及其付款期限、交房期限、权利担保和违约责任等。从两者的对比中不难看出，征收补偿协议内容已超出了民事合同的范畴，体现了行政法上的权利义务内容。
 
6、协议中主体特权的体现。在民事合同中，双方在签订、履行、变更和解除的过程中均平等地享有法律上的权利与义务，无法律上的特权，除非合同约定，赋予一方法律不禁止的特权。但是在行政合同中，行政主体普遍具有一定的特权。具体表现为：要求对方当事人本人履行义务权、对合同履行的指挥权、单方面变更合同标的权、单方解除合同权、制裁权。    第一，房屋征收补偿协议的启动取决于行政主体征收部门，协议的签订需要在房屋征收决定之后。第二，房屋征收的目的是为了公共利益的实现，征收行为经常与行政规划有着密切的关系，当征收行为因规划而起时，极有可能因规划行为的修正而放弃征收。届时，征收补偿行为作为征收行为的后续行为自然也法就没必要。第三，房屋征收补偿协议的签订，并不是完成征收补偿行为的唯一程序，行政主体可以通过征收补偿决定完成征收补偿行为。
 
综上，笔者认为，房屋征收行为是行政法律行为，房屋征收补偿协议与合同法规定的民事合同范围具有不同的特点，其性质应定性为行政合同，是行政补偿协议，归属于行政合同范畴。
 
四、现行民事诉讼救济的不足
 
我国现行房屋征收补偿协议纠纷的救济是以民事诉讼救济为主的行政合同救济模式，这种救济模式虽然是在特定的社会历史环境下有其一定的合理性,并产生过积极地作用，但随着我国行政合同理论的发展与完善以及我国法制环境的完善,这种方式的弊端日益显露出来。
 
（一）法律适用上的困难
 
在民事诉讼中,人民法院对一般民事合同和经济合同的审查,主要是从主体是否有权、是否违反法律法规、意思表示是否真实,以及是否侵犯第三者的利益等方面进行审查，。也就是说主要考虑是否符合民事法律行为的条件。因此，民法确定当事人行为的合法性也较容易, 法院判决适用的法律比较简单。但是对行政合同的订立,执行、变更、解除是否合法的判断,就较为复杂。    人民法院审理行政合同案件,不但要适用民法而且要适用行政法,既要判断行政机关及相对方的行为的合法,又要考虑是否符合国家利益及社会公共利益。"有的行政合同按民法的规定判断是合法有效的,但违反了行政法的规范后者损害了国家的利益或者算害了社会公共利益,这样的行政合同是不能判决维持的"。而作为民事案件的审理程序、实体判决,在适用法律上都有其局限性。
 
（二）审查的局限
 
征收补偿协议纠纷作为民事案件的审理,会限制人民法院对案件的全面审查。例如从举证责任的分配而言，行政诉讼法规定被告负举证责任，而民事诉讼法规定谁主张谁举证。根据法律、法规以及规章规定行政机关有关的行政合同事项的职权、程序等规定, 征收补偿协议相对方一般是不了解的,这要求作为原告的行政相对方举证一般是困难的,如果原告对此不举证,则可能影响法院对行政机关行为合法性的全面审查,给原告带来不利的后果。例如对某项事业或某类产业、某种商品的国家政策、国家计划以发展趋势等情况, 作为征收补偿协议一方的行政机关具有独占或先占的优越性,即双方当事人信息不对称。    又如,行政诉讼法规定了违反法律程序、超越职权、滥用职权,作为撤销具体行政行为的情形,而民事诉讼法对法院审查民事行为的合法有效问题,则没有这样的规定。"违反法律程序、超越职权、滥用职权都会造成订立行政合同以及执行行政合同的违法或不当,都应当予以撤销。而以民事诉讼法规定对此类案件的审理及判决,将是无力的"。    另外,行政诉讼法规定对应当撤销或部分撤销的具体行政行为,可以判决被告重新作出行政行为。"这一规定在审判行政合同案件中也是十分必要的。因为行政机关以行政合同处理的事项,有的虽然违法或不当,应被撤销,但如果法院仅判决撤销而没有同时对判决行政机关重新订立和执行行政合同,行政机关则有可能放弃该项职责,或者放弃行政合同是手段实现该项职责的合理方式,这对行政管理都是不利的,此类案件如果仅依据民法和民事诉讼法,都是难以做出恰当的判决的"。    作为具有行政合同性质的征收补偿协议应遵循行政法规的相关原则，以实现审查的目的。
 
（三）实体处理的限制
 
征收补偿协议纠纷作为民事案件审理,会限制人民法院对案件的实体处理。行政审判首先从行政法的角度审查行政机关的行为,用行政法判断行政机关订立和执行征收补偿协议的行为是否超越权限以及滥用职权是否有事实根据,程序是否合法,是否侵犯相对方的合法权益,是否损害国家利益,是否损害社会公共利益等,从事行政审判法官一般具有行政法的专门训练,精于解决行政案件。但是民事审判法官对征收补偿协议纠纷争议作为民事案件审理,则更容易偏重把合同双方当事人作为平等的民事主体对待,侧重于用民事法律规范以及民法理论分析判断,这往往会忽视行政合同是行政机关行使行政权的这一大前提,必将造成适用法律的不全面。
 
（四）造成执行的困难
 
"行政合同一般涉及到财产利益,特别是科研合同,国家订货合同,企业承包合同,出售中小企业合同,公共工程建筑合同等,一般标的都很大"。    征收补偿协议争议,如果经法院判决,多数须由法院来执行,如果作为征收部门的行政机关胜诉,法院强制作为行政相对方的公民,法人及其他组织的财产,在法律上一般都没有困难。但是,如果征收部门败诉,法院对行政机关财产的执行措施就要受到限制"法院不能对国家采取强制措施,包括不能对国家财产采取强制措施,这是一般国家的通例"。    这是由于国家的主权是统一的,法院也是国家权力机关之一。我国的国家财产,除依法授予给企业事业单位经营管理及有条件处分的,除划拨给行政机关的预算经费外,国家各级财政部门,国有财产管理部门管理的国有财产, 到目前为止还没有明确规定法院可以采取扣押,划拨,拍卖等的。如果征收补偿协议纠纷案件法院依据民事诉讼作为民事案件审理,判决征收部门拒不履行判决中的给付义务,法院又不能强制执行国家财产,在民事诉讼法上有没有其他的特别方法,那么该判决就无能为力，则成一纸空文
 
五、征收补偿协议纠纷救济途径的架构
 
制度的构建应当仔细考虑精心设计以避免立法失误。不但要建立在扎实深入的理论研究基础之上，更要建立在深刻的司法实践积累之上，具有本土特色的理论积淀。
 
（一）主体资格的认定
 
由于受行政行为公定力原则的影响,在传统的行政诉讼中,行政机关不存在借助法院推行行政意志的需求, 因此确立的是原告、被告恒定的诉讼规则。也就是说行使公权力的行政机关永远只能充当被告, 而相对人也只能成为原告。但是仔细审视征收补偿协议纠纷可以发现, 作为征收部门的行政机关行使合同中的特权或主导性权利时, 其意志才可能像具体行政行为那样可以不需要借助法院而直接得到贯彻。除此之外, 行政机关不具有特别的权威和行政法制度保障, 也有要求法院干预的需求,也可能成为原告。可见传统的行政诉讼制度与行政合同的这种诉求不相契合, 这种正当诉求在传统行政诉讼结构中得不到有效回应。    因此有必要打破传统的行政诉讼原告、被告恒定的规则, 在允许征收补偿协议的向对方以原告的资格起诉外，还应允许作为征收部门的行政机关以原告身份就协议纠纷问题提起行政诉讼。
 
（二）举证责任的分担
 
举证责任是指诉讼当事人负有对自己提出的主张，提交证据以证明其主张真实的法律责任。在行政诉讼中，适用的是举证责任倒置的原则，即由被告行政主体承担证明其行政行为合法的责任，相对方仅在特殊的情况下承担举证责任。征收补偿协议具有合同性，合同双方享有平等的权利和义务，完全实行举证责任倒置，有失公平。因此，有必要在区分具体情况的基础上，合理地分担双方当事人的举证责任。
 
具体而言, 征收部门必须对涉及行政权行使的行为的合法性承担举证责任, 包括征收部门订立征收补偿协议的行为、 履行征收补偿协议的行为、行使行政优益权的行为，以及其他涉及行政权的行使的行为。而对于其他事项, 例如有关违约的事项, 应当适用民诉法上"谁主张,谁举证"的规则, 由主张者承担举证责任。
 
（三）裁判依据的确立
 
现行诉讼法中的司法审查制度，对被诉具体行政行为的确立了"合法性原则"这一基本的行政审判原则，被诉具体行政行为的合法性（除行政处罚外）是人民法院做出行政判决的标准。    对于传统的单方具体行政行为而言，这无可厚非。但征收补偿协议纠纷是不同于传统单方行政行为的新的行政行为方式，它的出现是政府管理职能和管理手段多样化的内在需求，因此，传统的司法审查原则已无法适应征收补偿协议的诉讼救济情形。
 
征收补偿协议是基于双方当事人自愿合意的结果，在征收补偿协议中，征收部门享有某些特定的行政特权，这些特权的享有，往往导致征收部门在相对人违约时，采取某些强制执行权和制裁权，这些特权的行使不是依行政法律、法规或者规章的规定，而是基于征收补偿协议中的约定，故仅仅依靠合法性审查原则难免导致征收部门依照合同约定的行为被判违法。    同时，如果行政诉讼结构成为双向性诉讼结构，作为征收部门的行政机关成为原告，征收补偿协议中被告的行为也不能再适用合法性标准。总之，征收补偿协议纠纷的司法审查应采用合法性、合约性双重审查但以合法性审查为主的标准。
 
（四）判决形式的健全
 
除了行政诉讼法规定的确认判决、履行判决、撤销判决、变更判决和维持判决外，人民法院应当进一步健全有关行政合同纠纷案件的判决形式，以便适应征收补偿协议纠纷的诉讼需求。如，可以根据征收补偿协议的合同性，对于征收补偿协议纠纷适用民事程序中的给付判决、赔偿损失等。