司考民法：抵押权的转让
发布日期：2014-03-05 文章来源：互联网
《物权法》第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《物权法》第191条修改了《担保法》第49条第一款的规定。抵押人虽为抵押物的所有权人，但其转让权受到了限制：
1.抵押期间，抵押权人经抵押权人同意，可以转让抵押物，但应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
2.抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物未经抵押权人同意，但受让人代为清偿债务的，抵押权消灭，转让有效。须强调三点：①抵押人未经抵押权人同意，只是不得“转让”（出卖、赠与、互易、出资、抵债）抵押物，但可以不经抵押权人同意抵押、质押、出租。②抵押人将抵押物转让时，受让人享有涤除权，有权提出代位清偿债务人的债务以消灭抵押权（因受让人属于有法律上利害关系的第三人，故受让人提出代位清偿时，债务人不得提出异议，债权人不得拒绝，要不怎么称为“涤除权”呢？）。受让人行使涤除权清偿债务的，就不需要抵押权人同意了。③抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的，构成无权处分，转让合同有效（《买卖合同解释》第3条），但物权变动效力未定，符合善意取得构成要件的，善意受让人可善意取得（见【例1】和【例2】）。
【例1】甲将汽车抵押给乙，未办理抵押登记。此后，甲未经乙同意，将汽车以市价出卖给不知情的丙，交付汽车并办理了过户登记。①甲、丙间的买卖合同有效。②因丙符合动产所有权善意取得的要件，丙善意取得汽车所有权，且乙的抵押权消灭。
【例2】甲将房屋抵押给乙，办理了抵押登记。此后，甲未经乙同意，将房屋以市价出卖给丙，并托关系给丙办理了过户登记。①甲、丙的房屋买卖合同有效，但所有权变动效力未定。②由于抵押登记的存在，丙主观上不可能为善意，故虽托关系给丙办理了过户登记，丙也不能善意取得。
