共犯从属性理论的体系建构（下）
发布日期：2014-01-17 文章来源： 互联网
【学科分类】刑法学
【出处】《清华法学》2013年第6期
【摘要】德、日等大陆法系刑法理论对共犯从属性概念的内涵以及包括哪些方面或层次的内容，理解上存在较大差异，应予清理整序。共犯从属性只包括实行从属性和要素从属性，前者探讨的是狭义共犯（教唆犯和帮助犯）的成立或可罚性是否要求正犯着手实行的问题，后者是在坚持了实行从属性的前提下，进一步探讨还要求正犯具备何种程度的问题。实行从属性是共犯独立性和共犯从属性之间的问题，而要素从属性属于共犯从属性内部的问题。总之，共犯从属性理论就是探讨狭义共犯的成立或可罚性是否从属于正犯的实行，以及从属之正犯应具备何种条件的理论。
【关键词】共犯从属性；实行从属性；要素从属性；罪名从属性；可罚从属性
【写作年份】2013年
【正文】
山口厚在教科书中，将共犯从属性分为实行从属性、要素从属性和罪名从属性三个方面加以检讨，但是他承认，就教唆和帮助而言，罪名从属性原则上要否定。理由是，仅有构成要件该当性及违法性尚不成立犯罪，还必须进一步存在责任。对人们存在的故意、过失这样的责任要素的责任非难才是正当的，所以即便是在共犯人之间，责任也应该个别地加以判断。从而，就客观上引起的构成要件该当事实而言，责任内容（故意）不同而罪名（该当的犯罪类型）也不同的场合，不同共犯人之间罪名当然也会有所不同。也就是说，对应于自己的责任（故意）而成立相应的共犯。比如，A出于杀人的意思而想去砍人，B误认为A只想实施伤害而借给了刀子，在被害人受到伤害的场合，B不成立杀人未遂的帮助，而成立与自己的责任相对应的伤害帮助。[46]山口厚认为，在上述正犯认识超出了共犯认识的场合，否定罪名从属性是妥当的。本文认为此论完全正确。但他同时指出，一部分场合要肯定罪名从属性，即与上述相反的共犯认识超出正犯认识的情形。[47]其实他想表达的是，在共犯认识超出正犯认识的场合，鉴于共犯的“二次责任”类型，共犯不能超出正犯的限度去允许刑法的介入，因而共犯成立与正犯一致的罪名。换言之，共犯虽能较正犯的罪名成立更轻的罪名，却不能成立较之更重的罪名。对该部分理由，本文也是完全认同的。因为，“违法的连带性”应该得到一般承认，这意味着，应坚持实行从属性说和限制从属性说，正犯违法则共犯原则上亦违法，因此在共犯认识超出正犯认识的情况下，共犯至少是可以成立能被其罪责包含的（正犯认识范围内的）正犯罪名。我们也承认一定条件下“违法的相对性”，根据混合惹起说的立场，可以存在“无共犯的正犯”，但不存在“无正犯的共犯”，因此，超出了正犯的认识而共犯有所认识的那部分罪责，共犯不应承担，此即我们不能承认的“无正犯的共犯”。结论便是，在共犯认识超出正犯认识的场合，共犯也只能在正犯不法的范围成立犯罪，此时共犯和正犯的罪名保持一致。固然如此，但是表述为（一部分场合下）共犯对正犯具有“罪名从属性”，其妥当性值得推敲。
最后，关于中外刑法学者对“罪名从属性”的论证过程和逻辑。赞同者大都是对该概念一介绍了之，随即将其与犯罪共同说和行为共同说的对立“联结”起来，然后就把全部笔墨花在该学说对立上。上述学者都不否认该学说对立关涉共同正犯的本质，只不过同时又主张狭义共犯也涉及该对立，于是就认为，狭义共犯存在罪名从属性。这样的论证逻辑，无异于只是给犯罪共同说和行为共同说的对立，戴了一顶“罪名从属性”的帽子，以罪名从属性之名，探讨两说对立之实。至于狭义共犯是否以及为什么具有罪名从属性，罪名从属性概念有什么内容和意义，都缺乏直接、深入的论证，多有“公式代人”的痕迹，完全经不起推敲。罪名从属性本身并不能作为一个理论前提，去辅助指导和解决其他的共犯问题，而只是一个单纯的结论而已，而且这个结论还不能成立，其存在价值大可质疑。
综上所述，所谓罪名从属性概念探讨的问题，属于犯罪共同说和行为共同说对立的内容，且只是该对立内容的一部分。罪名从属性或独立性其实就是，共同正犯之间的罪名是否需要一致的意思，由于共同正犯不具有从属性，当然也不存在罪名从属性的问题。大塚仁的批评可谓一针见血，即“平野博士的分类虽可以说对错综的共犯从属性问题进行了一个整理，但是，把不同性质的从属性的各方面并列地加以思考，有扭曲对事态本质的认识之虞。”[48]因此，探讨共同正犯本质涉及所谓“罪名从属性”内容时，应避免使用该概念，而直接表述为“是否要求罪名一致”。由于犯罪共同说和行为共同说的对立，针对的只是共同正犯的本质，因此，狭义共犯不存在罪名从属性，有关共犯和正犯的相关内容，也可表述为“是否要求罪名一致”。总之，共犯不具有罪名从属性，应将罪名从属性概念逐出共犯论领域。
（三）可罚从属性与处罚从属性
一般来说，可罚从属性和独立性探讨的是共犯的处罚根据问题（植田重正、山中敬一），即共犯的犯罪性和可罚性是来自于共犯自身或者说共犯本身所固有，还是来自于其加功的正犯或者说从正犯所借用？前者的观点是可罚独立性说，后者的观点是可罚从属性说。正如所述山中敬一所指出的，现在已没有人采纳共犯借用犯说（可罚从属性）。德、日等大陆法系刑法通说认为，共犯具有自身独立的处罚根据，而关于该处罚根据为何，学说史上大致存在责任共犯论、违法共犯论、因果共犯论（或惹起说）这三种见解。如今，因果共犯论（或惹起说）已占据绝对地位，争论焦点存在于该说内部的纯粹惹起说、修正惹起说和混合（或折中）惹起说之间。
如前所述，根据齐藤金作的理解，处罚上的从属性是指，为了教唆犯或从犯被处罚必须要正犯被处罚，正犯被处罚则意味着教唆犯或从犯亦被处罚。本文认为该观点值得商榷。行为人成立犯罪和接受刑罚处罚，往往前后相继、相伴而生，无前因则无后果，由此可以说，行为人的犯罪性和处罚性是相辅相成的关系（除非承认客观处罚条件的概念，并且具体犯罪要求该条件）。但是，并不能由此就导出，共犯因为从属于正犯的实行而成立犯罪，则共犯的处罚也必然从属于正犯而被处罚，这样的结论。在共犯理论上，“违法的连带性、责任的个别性”是一般原则，那么，“刑罚个别化”就是必然之理。刑罚的轻重受到个人的身份等因素影响，共犯和正犯因具有不同的身份而受到轻重不同的刑罚，是完全正常的。我国台湾地区“刑法”第31条第二款规定，“因身分或其它特定关系致刑有重轻或免除者，其无特定关系之人，科以通常之刑。”《日本刑法》第65条第二款、《德国刑法》第28条以及很多大陆法系国家刑法，都有类似的明确规定。因此，从理论上看，共犯被处罚不必从属于正犯被处罚。而且，从实际追究共犯刑责和处罚共犯的程序来看，即使正犯因为在逃等因素未被追诉和判处刑罚，也并不影响共犯在犯罪指控被确认后，被判处应受的刑罚。日本曾有判例指出，“从犯对正犯具有从属性，只有在正犯成立的场合，才能成立。但是，正犯尚未被起诉，也未受到确定判决的事实，并不妨害先于正犯对从犯论罪，在这种场合，应当首先根据证据确定正犯的事实，然后判定从犯的事实”（大判1917年7月5日《刑录》第23辑，第787页）。该做法具有妥当性，因而受到学界支持，大塚仁在论及对教唆犯和从犯的处罚时说，《日本刑法》第61条第1项规定对教唆者科以正犯之刑，第63条规定从犯之刑减轻正犯之刑，其趣旨都是在与适用于正犯行为的基本构成要件相对应的法定刑范围内处罚，并不意味着对教唆者或帮助者的处罚要从属于对正犯的处罚。应该分别考虑独立存在于正犯者与教唆者、帮助者的刑罚加重减轻事由，对教唆者、帮助者量定比正犯者更重的刑也无妨。因此，作为处罚教唆者、帮助者的前提，没有必要起诉或处罚了正犯者。[49]韩国学者也指出，在共犯从属性中，共犯的成立并非以正犯受到处罚为前提（处罚上的从属性）。[50]法国学者在注解法国刑法规定时说到，成立共同犯罪，必须要有应当受到惩处的主犯的行为，但是这并不等于说，一定要主犯的犯罪行为已经“实际受到惩处”，共同犯罪始能成立。即使是以下表述的情形，共犯仍然可以受到追诉和处罚：在主犯尚未受到追诉时，或者由于主犯尚未查明、已经死亡，或者由于主犯是未成年人，或者主犯在实行犯罪时是处于精神错乱状态，或者主犯已经得到个人赦免，或者由于检察机关尚未对主犯提起追诉等原因，因而尚不可能对主犯进行追诉、惩处时，对共犯仍可受到惩处。[51]因此，共犯被处罚不从属于正犯被处罚，处罚的从属性既缺乏理论基础，也无现实必要。概言之，共犯不具有处罚上的从属性。
从上述分析可以看出，可罚从属性和处罚从属性是不同的概念。我国有学者在谈到这两个概念时，认识到了两者不同这一点。但是认为，“犯罪上的从属性”和“处罚上的从属性”常常相提并论，指共犯本身没有犯罪性和处罚性可言，而是来自于正犯实施的犯罪行为，是从正犯那里借用过来的，由此体现出从属的一面。“可罚”是指大陆法系刑法理论中的“可罚性”即“不法和罪责之外的可罚性条件”，比如客观处罚条件是否具备、是否有处罚阻却事由等，可理解成第四个犯罪成立要件。可罚的从属性说认为，若正犯不可罚则从属性共犯亦不可罚，它主张的是最极端的从属形态。[52]对于这些表述，本文认为有纠错辩误的必要。其实，共犯固有犯说、共犯借用犯说正是可罚从属性的问题，而不是处罚上的从属性。在大陆法系刑法理论中，可罚性概念本身存在多义性，比如植田重正的可罚从属性概念，并不是人们想象的那样，指共犯为了成立犯罪和处罚，要求正犯的行为作为犯罪成立，并进而具备客观处罚条件，从而具有现实的可罚性这一意义，而是仅指共犯的可罚性根据的问题。[53]论者将处罚从属性理解为共犯借用犯说，而将可罚从属性的可罚性理解为客观处罚条件，是将词汇简单对应，望文生义，这必然导致对概念本身错讹的理解。
鉴于可罚性的多义性，且学界使用可罚从属性、处罚从属性概念时，出现了指称不一致的现象，[54]因此，有必要明确其含义，厘清相互之关系，规范化地使用这些概念，以便为开展共犯从属性研究扫清概念和术语上的障碍。本文认为，可罚从属性探讨的是共犯处罚根据的问题，即作为狭义共犯的教唆犯和从犯，归根到底是为什么而应被处罚。共犯借用犯说和共犯固有犯说分别对应于可罚从属性和独立性，前者从共犯之外的正犯身上，寻求共犯可罚性的依据，后者认为共犯可罚性来自于共犯本身。责任共犯论、不法共犯论和因果共犯论都是在可罚独立性说的立场上，探讨共犯本身可罚性内容的学说。处罚从属性指的是，共犯被处罚是否应以正犯被处罚为必要，是否以正犯被现实地受到追诉和处罚为前提，共犯的刑罚轻重是否也应正犯的刑罚保持一致。
（四）犯罪从属性
犯罪从属性也是不少学者提到的概念（植田重正、大野平吉等）。犯罪即可罚的行为，或者说有责、可罚的违法行为，行为成立犯罪就应被刑罚处罚，至于是否被现实地科处刑罚，则是另一回事（比如，如果承认客观处罚条件但该条件尚不具备、鉴于罪责事实和情节而在量刑时被免予刑罚处罚）。因此，犯罪性和可罚性基本上可以作同义的理解。正是如此，学界在介绍“共犯固有犯说”、“共犯借用犯说”时通常说，其对立内容是共犯的犯罪性或可罚性由来于自身还是正犯。由此可见，“犯罪从属性”和“可罚从属性”基本上是相提并论的，探讨的都是共犯自身是否具有可罚性以及可罚内容是什么的问题。
如前所述，植田重正将所谓罪名从属性的问题，归纳为犯罪从属性，而大野平吉所提的犯罪从属性，指的却是要素从属性。因此，他们理解的犯罪从属性，指的是共犯为了成立犯罪，需要怎样从属于正犯，即罪名是否要求从属，或者从属于正犯的构成要件该当、违法和有责中的何种程度。也就是说，他们将“犯罪从属性”中的“犯罪”，理解为了（共犯）犯罪成立条件，而不是探讨共犯在根本上应否具有“犯罪性”。若非要从这个角度去理解犯罪从属性概念，其完整含义就应是“实行从属性＋要素从属性”（如前所述，不应承认罪名从属性概念，罪名只存在是否一致的问题，而不是从属），与此相对，犯罪独立性就是“实行独立性”（如此则没必要再讨论要素从属性的问题）。
无怪乎人们感觉，从属性的概念繁多、指涉颇乱。概念必须承载一定的功能（归纳、区分等），才有存在的价值，如果一个概念完全可以被其他概念代替，不能提示新的思路和内涵，同时还会造成无端的分歧，就没有保留的必要。理论术语和学术概念同样如此，必须着眼于对建构理论体系与开展学术研究的裨益。既然在犯罪成立条件意义上理解的犯罪从属性，指的就是实行从属性和要素从属性，不如直接以广为接受的后两者来指称。况且“犯罪从属性”和“可罚从属性”根据约定俗成的表达习惯，两者基本上相提并论，那么，不使用犯罪成立条件意义上的犯罪从属性概念，也可以免除很多理解上的混乱。既然“犯罪从属性”和“可罚从属性”基本上相提并论，两个概念探讨的是同一问题，而可罚从属性概念更为人熟知（在探讨共犯处罚根据本身的时候），不如干脆就尽量不使用犯罪从属性的概念，彻底免除误解以正视听。
（五）概念从属性
我国台湾地区学者韩忠谟提到过共犯概念上的从属性，“盖从属云者，乃指共同加功于犯罪之各人间互相依倚或一方依附于他方之关系，就法律所规定各种共犯（广义）之涵义而言，不仅教唆犯帮助犯有其从属性，即共同正犯相互间，亦不免此从属关系，申言之，法律认某一犯罪者构成共同正犯，至少须以另一共同加功者之存在为前提，倘二人中有一方不成为共同实施者，则他方亦无共同正犯之可言。依同理，法律之承认有教唆犯或帮助犯，必以他方有一被教唆者或被帮助者为前提，倘无人被教唆或帮助，则此方之教唆或帮助行为亦必无从发生，职是，此种从属性，乃共犯之本质使然，实无可避免，堪称为共犯概念上的从属性。”[55]显然，概念从属性只是一种逻辑上的当然结论，学界对其表达的意思，不存在任何争议，即使共犯独立性说也不否认。日本学者对此作过阐述，“在共犯从属性的问题上所说的从属性，有必要明确是意味着这种论理的从属性，还是意味着从属于现实存在的正犯行为？所谓共犯论理性的从属性既然不否定共犯独立性的理论（共犯独立性论），当然要被确认，而且不是共犯从属性问题中所说的从属性，所以用它作为共犯从属性的根据也是错误的。”[56]团藤重光也指出，“共犯必定是某个罪—杀人罪或盗窃罪—的共犯，纯粹的共犯是没有的。在这个意义上，共犯概念可以说在论理上必然从属于正犯概念。但是，成为问题的不是这种论理的从属性，而是实质的从属性。即，应该讨论共犯之成立，是否要求正犯行为现实地实施（从属性的有无），并进而是否要求该正犯行为具备何种程度的犯罪要件（从属性的程度）”[57]因此，所谓共犯的概念的从属性，不属于共犯从属性的理论范畴。事实上，此从属性概念之提出，仅止于一名称耳，本身无甚实质意义，提或不提皆无所谓，不如不提。
三、共犯从属性理论的体系框架
日本学者对于共犯从属性应包括哪几个方面的内容，即从属性的整序问题，倾注了极大热忱，由此提出了诸多从属性概念。但是，各学说对于若干方面从属性内容，具备或体现了怎样的逻辑关系，探讨的却极少，结果反倒是影响了对共犯从属性的本来内涵的理解。典型的例子就是，将犯罪共同说和行为共同说的对立，戴上“罪名从属性”的帽子，不恰当地整合到共犯从属性理论之下。我国在开展共犯从属性的研究之初，就注意到了各从属性概念及其内容的逻辑层次和相互关系问题，并有学者初步尝试建构共犯从属性的理论体系。
（一）我国共犯从属性的范畴与体系研究
李洁教授等认为，共犯从属性理论的内涵存在多层次性。第一个层次是共犯处罚根据问题，解决没有实施基本构成要件行为的共犯的可罚性何在，即共犯为何要受到处罚的问题。对此形成了共犯可罚性从属说（借受说）和共犯可罚性独立说（固有说）的对立；第二个层次是共犯在何种情况下成立犯罪予以刑罚处罚的问题。对此形成了共犯从属性说和共犯独立性说的对立。实质上是基于对共犯行为性质的不同认识，而对共犯成立的条件产生的分歧；第三个层次是基于在第二层次中采共犯从属性说的情况下，对于共犯成立要求正犯具体具备何种要件的问题。也就是共犯从属性说内部所产生的关于共犯从属形式的不同观点。在上述三个层次的问题中，可罚从属性关系到共犯行为成为刑法评价对象的实质根据，关系到共犯行为进人刑法调整的范围，因而处于共犯论的基础地位。而且，在实行从属性问题和要素从属性问题的内部争论中，采何种立场却往往要借助于共犯处罚根据的判断。即实行从属性的有无以及采何种要素从属性这些关于共犯成立的形式问题，最终要到共犯处罚根据中来寻找实质根据。只不过共犯处罚根据对于实行从属性的有无以及要素从属性的选择只产生影响而不是一一对应关系。在论者看来，可罚从属性、实行从属性和要素从属性是共犯从属性理论体系的内容，而罪名从属性则不是，理由是罪名从属性涉及犯罪共同说和行为共同说，两说的对立是共同正犯本质的争论，共同正犯本质上是正犯，不应包括在共犯从属性中“共犯”的概念之内，因此罪名从属性不在共犯从属性理论的射程之内。[58]叶良芳博士认为，共犯从属性应当是指实行从属性、罪名从属性和可罚从属性。实行从属性是指共犯成立要件是否需要正犯现实地实施了实行行为的问题，即确定共犯的犯罪性是否需要正犯实行犯罪，这正是共犯从属性说和共犯独立性说直接对立的问题，因而也是共犯从属性说的根本问题。罪名从属性说是指共犯是否需要与正犯使用相同罪名的问题，主要是从形式上解决共犯的犯罪性问题。可罚从属性是指共犯的处罚是否必须以正犯的处罚为前提，主要是解决共犯的刑事责任问题。刑从罪生，实行从属性必然带来罪名从属性和可罚从属性问题，后两者是共犯从属性的派生问题。共犯从属性和独立性之争首先是共犯的定罪问题，与该问题紧密相关的是共犯处罚问题和罪名确定问题。因而，前两者解决共犯的定罪问题，后者解决共犯的量刑问题。至于要素从属性，实际上是指从属性的程度问题，与前三者不是一个层面上的问题，因而不宜将其与前三者并列考察。[59]阎二鹏博士认为，共犯从属性说、独立性说也是关于共犯处罚根据的学说。共犯从属性说认为共犯的本质是法益侵害，只有在正犯着手实施实行行为时，狭义共犯对法益的侵害危险才能达到值得科处刑罚的程度，这时对共犯的处罚才是合理的。而独立性说则认为，对行为人“危险性格”的处罚才是刑法的目的，因此，当共犯实施行为时，这种“危险性格”即征表出来，不待正犯者实施实行行为即可对共犯者进行处罚。两者的争论反映了客观的犯罪论和主观的犯罪论之间的对立，所探讨的无疑也是共犯行为为什么值得科处以及如何才能论处的问题，应视为对其处罚设立根据的学说。不仅如此，从属性说和独立性说对于责任共犯论和不法共犯论等处罚根据学说而言是更为前提的讨论，后者基本上可视为对从属性说和独立性说的进一步阐明。[60]
应该说，我国学者并没有提出超越德、日等大陆法系刑法理论的从属性概念，那么，在使用这些概念时，就应理解其本来含义，否则会造成误读误解。首先，关于实行从属性和要素从属性的关系，李洁教授和叶良芳博士都认为要素从属性是以实行从属性为前提的次一层次的问题，这种理解是正确的。因为，“所谓实行从属性本来是与这样的前提问题相关的，即教唆犯、从犯是能够自身独立存在还是只有从属于正犯才能存在，而要素从属性则是站在教唆犯、从犯只有从属于正犯才能成立的立场上，进一步以从属于具备何种犯罪要素的正犯这种论点为内容的，与实行从属性处于不同的思考层次，使两者在同一层次上并列应该说不妥当。”[61]但是，不能由于要素从属性在逻辑上与实行从属性不在一个层面上，就将要素从属性排除出共犯从属性的内容。在大陆法系共犯从属性理论中，要素从属性甚至比实行从属性更加受到重视。而且，尽管对共犯从属性的内容存有不同见解，但在包括了实行从属性和要素从属性这两方面内容上，德、日等大陆法系刑法学界没有任何争议，也就是说，要素从属性属于共犯从属性的内容，已为学界公认。因此，叶良芳博士否认要素从属性是共犯从属性的内容，在论理上是说不通的。另外，他关于可罚从属性的理解也存在偏颇，可罚从属性不同于处罚从属性，它不是解决共犯的量刑问题，而是共犯的处罚根据问题。即使如李洁教授等正确地理解了可罚从属性的含义，并且合理地评价了它在共犯论中的逻辑地位，但如前文所述，可罚从属性并不属于共犯从属性的内容。至于罪名从属性是否属于共犯从属性的内容，李洁教授等对此予以否认，叶良芳博士持肯定意见。我们认同李洁教授等的判断，理由不再赘述。其次，阎二鹏博士关于共犯从属性说和独立性说的定位值得商榷。刑法学上对于犯罪行为的所有问题的探讨，包括犯罪行为的本质、特征和成立条件等，都是为了在遵循罪刑法定、罪刑相适应等原则的基础上，科学地量定不法和罪责，以便使犯罪行为得到公正、合理地处罚，从而实现刑法的目的（处罚本身不是目的，论者有的表述存在瑕疵）。但是，为了更好地处罚与凭什么处罚不能完全等同，前者谈的是“条件”，后者论的是“根据”，这一点从论者自己的表述即“如何（才能对其论处）”和“为什么（值得科处）”中也可看出。应该说只有“为什么”才是处罚“根据”的问题，即是可罚从属性需要探讨的。由是而论，可罚从属性和实行从属性分别探讨的是共犯的处罚根据和成立条件，其区别是显而易见的，不应将后者等同于前者。
（二）共犯从属性理论的体系建构
共犯的从属性和独立性是有关狭义共犯的性质或本质的争论，探讨的是狭义共犯本身的特征、属性或者与正犯的关系问题。作为一种客观属性，共犯从属性显然是与独立性相对的，经学术研究而对具有共犯从属性的内容，进行的学说阐述和理性归纳，便形成了共犯从属性理论。因此，共犯从属性理论不包括共犯具有独立性以及与共犯属性无关的内容。需要说明的是，共犯从属性理论是在不断廓清共犯的从属性或独立性的过程中形成的，这决定了，尽管如今可能已经得出结论，认为某方面内容不具有从属性，因而它不属于共犯从属性理论的范畴，但毕竟在学说史上，它经历过与从属性说的对立，因而可以说与从属性具有紧密的关系，那么，在论述共犯从属性理论时，对这样的内容就不可能避免涉及。相反，通过对其论述和检讨，有利于明确从属性本身的内涵和合理性。所以说，不是共犯从属性理论的内容，不代表不能涉及，反过来，在开展共犯从属性研究时，对某内容涉及并展开讨论，也不表示它就属于共犯从属性理论的内容。“相关”不意味着“包容”，这是必须明确的认识。正因为如此，下述见解不能被认同：即认为共犯从属性理论作为一个包括了诸多内涵的体系，不同内涵涉及的问题完全可能采取不同的立场。可罚从属性问题中否定从属性说而采独立性说，而实行从属性问题中采从属性说而摒弃独立性说，这并不是矛盾的。各种从属说和独立说是对共犯从属性问题的不同认识，不应将各种独立说排斥在共犯从属性理论之外。[62]论者意在构建共犯从属性的理论体系，但实际结果是模糊了共犯从属性理论本身。下面围绕中外刑法理论中出现的从属性范畴，逐一进行检讨其是否属于共犯从属性理论的内容。
其一，在关于共犯从属性的种种学说中，实行从属性和要素从属性都是公认的共犯从属性的内容。实行从属性说和实行独立性说的对立，是共犯从属性研究的固有、核心内容。现在一般提到共犯从属性说时，就是指实行从属性说，而提到共犯独立性说时，即指实行独立性说。随着实行从属性说在德、日等大陆法系刑法学中取得牢不可破的通说地位，要素从属性便成为主要的争论点，成为当今的共犯从属性研究的中心议题。
其二，罪名从属性之争的内容表现为犯罪共同说和行为共同说的对立，一般认为前者支持罪名从属性，后者主张罪名独立性。随着理论的变迁，犯罪共同说内部产生了部分犯罪共同说，行为共同说内部产生了构成要件的行为共同说，分别是修正取代已有学说、相互借鉴的产物。部分犯罪共同说是日本刑法理论的通说，但行为共同说正逐渐变得有力化。两说针对具体犯罪的结论大体一致（不可避免地存在细微差异），但在共同犯罪理念和论证逻辑上存在根本差异。时至今日，尽管犯罪共同说和行为共同说的对立还在继续，但对罪名的严格的从属性可以说已经失去了意义。尽管原则上要求共犯与正犯的罪名应当一致，然而，至从部分犯罪共同说崛起，不一致的现象就得到了一般性地承认。作为有力说的构成要件行为共同说，并不要求共犯与正犯罪名的一致性。因此，罪名的从属性在德、日等大陆法系刑法学中已不复存在。
其三，可罚从属性探讨的是共犯的处罚根据，不同于探讨共犯成立条件的共犯从属性。如今，可罚从属性说在德、日等大陆法系刑法学中也不再有人主张。因此，可罚从属性不属于共犯从属性理论的内容。
其四，共犯从属性说和共犯独立性说对立的初期，由于深受刑法中的客观主义和主观主义的基本立场的影响，实行从属性说、罪名从属性说等“坚定团结”在同一阵营，并存的是各自对应的独立性说所组成的阵营。然而，随着客观主义确立起在刑法学中的地位，以及共犯论的深入发展，共犯从属性说和独立性说的对立模式已然发生了变化。正如日本学者西田典之所言，“日本以前的通说观点将实行从属性、极端从属性、罪名从属性三者作为不可分割的整体而采取（综合）从属性说。也就是共犯本身并不单独具有犯罪性、可罚性，而是通过借用正犯的犯罪性、可罚性，才具有可罚性；而且，正犯的可罚性只有在正犯着手实行犯罪而构成未遂之后，且正犯具备构成要件该当性、违法性、有责性之时，方可加以肯定；并且，由于正犯的可罚性是由罪名、处罚条文来决定的，共犯当然应从属于正犯的‘犯罪’的理由也在于此。这里采取的是硬的‘犯罪’从属性说。但现在与犯罪共同说相对立，行为共同说也得到了强有力的提倡。这也是共犯的处罚根据由责任共犯论转化为因果共犯论这种学说变化之归结。在行为共同说看来，存在否定罪名从属性的可能。这种理论发展的结果便在于，有关上述三种从属性的问题，已不再需要像以前那样整体解决，而是有可能且必须个别解决。”[63]“个别解决”意味着共犯从属性理论包括的几个方面内容发生变化，实际上是排除了罪名从属性和可罚从属性。
综上，共犯从属性只包括实行从属性和要素从属性两个方面或层次的内容。实行从属性探讨的是狭义共犯的成立或可罚性是否要求正犯着手实行的问题，对此问题的回答形成实行独立性说和实行从属性说的对立。要素从属性是在坚持了实行从属性说的前提下，即在狭义共犯成立或可罚性要求正犯着手实行以外，进一步探讨还要求正犯具备何种程度的问题，对此问题的回答形成了最极端从属性说、极端从属性说、限制从属性说和最小从属性说等争论。从逻辑上看，探讨要素从属性的问题，表示对于共犯具有实行从属性是业已解决的问题。因此，实行独立性说和实行从属性说是对立的关系，而实行从属性说和要素从属性说是递进的关系。共犯独立性说即指实行独立性说，而共犯从属性说的完整含义是“实行从属性说＋要素从属性说”。由此可见，实行从属性是共犯独立性和共犯从属性之间的问题，而要素从属性属于共犯从属性内部的问题。在德、日等大陆法系刑法学说上，前者是较早时期的课题，目前基本尘埃落定，现在的主要课题是后者。总而言之，共犯从属性理论就是探讨狭义共犯的成立或可罚性是否从属于正犯的实行，以及从属之正犯应具备何种条件的理论。
【作者简介】
张开骏，上海财经大学。
【注释】
[46]参见前注[25]，[日]山口厚书，第313～314页。
[47]同上，第314页。
[48]前注[5]，[日]大缘仁书，第283页注（十四）。
[49]同上，第316、327页。
[50]参见[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第378页。
[51]参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第305页。
[52]参见何庆仁：“我国刑法中教唆犯的两种涵义”，《法学研究》2004年第5期，第45～46页。
[53]参见前注[10]，[日]大野平吉书，第41页注（五）。
[54]比如，大塚仁说过，“从犯的可罚性不从属于正犯的可罚性”。前注[5]，[日]大塚仁书，第327页。书中虽然使用了“可罚性”一词，但所表达的意思是，处罚共犯不需正犯实际被处罚，共犯的刑罚也不必与正犯保持一致，即指共犯不具有处罚从属性。
[55]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第191页。
[56][日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译校，上海翻译出版公司1991年版，第349页。
[57]前注[4]，[日]团藤重光书，第375页。
[58]参见李洁、谭堃：“论共犯从属性理论的内涵”，《国家检察官学院学报》2011年第1期，第102104页。
[59]参见叶良芳：《实行犯研究》，浙江大学出版社2008年版，第55～56页。
[60]参见阎二鹏：《共犯与身份》，中国检察出版社2007年版，第141页脚注①。
[61]前注[42]，[日]大塚仁书，第346页。
[62]参见前注[58]，李洁、谭堃文，第104页。
[63]前注[37]，[日]西田典之书，第362页。
