我国民事证明责任分配的理性重构
发布日期：2014-01-17 文章来源：互联网
【学科分类】民事诉讼法
【出处】《法治研究》2013年第9期
【摘要】证明责任的分配，实质上就是法律对客观证明责任的预先配置。综合考量实体与程序所追求的公平正义、诚实信用、权利保护等宏观价值观以及中国实践的土壤，和证明责任分配规则适用主体审判之法官的习惯操作流程之切合度，及法律职业群体的司法水平，德国学者罗森贝克的“规范说”应是目前我国确立证明责任分配规则标准的主要理论依据。同时考虑法官裁判的身份行为以及法的安定性和可预测性，证明责任分配规则适用时应禁止法官自由裁量权的行使。
【关键词】证明责任分配；客观证明责任；预先配置
【写作年份】2013年
【正文】
民事证明责任在民事诉讼中居于枢纽地位，它既是实体法与程序法交汇的主战场，也是法院裁判中法律表达与法律实践碰撞得最为激烈的领域。[1]而民事证明责任分配不仅是该系列难点问题中的难点，更是一直困扰法院司法审判乃至当事人及其代理人的最关键问题之一。
已过去时日的南京“彭宇案”、天津“许云鹤案”，仍然引发着民众对社会公德的反思，但拨开沸沸扬扬的社会舆论思索迷雾，理性地从法律的视角来看待这几起案件，其中法律层面的问题之一，即是法官在事实真伪不明时，如何进行抉择。因此，如何将证明责任分配这一司法活动从纷繁复杂的理论探讨中落回到实务操作的层面，对于树立司法权威、构建和谐法治国家尤显迫切。
举证责任的结构与分配，对于追求公平、正义之重要，一般来说只有法律的实践家们才会深刻感受到：因为举证责任的配置，既是职责（义务）的分配，也是权利的分配，对于控制案件的处理和查明案件的真相都是至关重要的，这种重要性只有经过实践才能真正感受并贴切地理解！[2]
一、证明责任分配适用的前提—以事实真伪不明之界定为起点
当纠纷诉至法院，法官经过一个三段论推导过程进行裁判，即认定事实（小前提）—适用法律（大前提）—作出判决（结论）。法官依法裁判的前提即要进行事实认定。法官通过对证据的审查判断，对于事实的确认一般会出现三种结果，即该事实为真；该事实为假；该事实真伪不明。基于第一、二种结果，法官对于事实都有了认定，就可决定法律规范适用或不适用，由此而作出裁判。对于第三种结果，由于对事实无法认定，相应的也不能适用法律，当然无法作出裁判。
然而，近代法律精神不允许法官拒绝裁判。在此种情形一下，由谁承担不利的后果，诉讼法理论上通过引入客观证明责任这一裁判方法来解决—事先由法律规定好风险分配方式，即对作为小前提的要件事实真伪难辨时的风险进行分配。[3]客观证明责任指出，不能提供证据加以证明时应当承担不利的后果。在双方当事人都履行了行为意义上的证明责任后，将结果意义上的证明责任的后果落于何方对于案件的胜负至关重要，即通常所讲“证明责任之所在即败诉方之所在”。因此，证明责任的分配，实质上就是法律对客观证明责任的预先配置。
对于如此重要的决定不可能取决于某个人的意志或随意性，应有一套事先预设的科学和正当的规则，即证明责任分配规则。因此，从这种意义上来说，证明责任的实质在于客观证明责任。
证明责任分配适用的前提也随即明确：即证明对象尚未达到证明标准而出现案件事实真伪不明时，法官在不得不作出裁判情形之下的无奈选择。并且有学者提出“证明责任的负担只需限于主要事实，因为只要对主要事实的存在与否作出确定，法院就能够决定是否适用实体法规，进而作出裁判”。[4]
所以，我们应意识到证明责任分配制度的适用有其适度性，实践中双方当事人在提供了所有证据之后，法官最终仍不能形成证明标准的确信时，方可利用证明责任分配规则进行裁判，这种现象是极少的。司法实践中应避免滥用证明责任进行裁判的情形发生。
二、证明责任分配规则确立的标准—从中国司法实践价值取向来考量
张卫平教授指出，证明责任分配理论要研究和探讨的正是应当根据什么因素来决定谁承担不利后果，以及为什么要由一方当事人承担不利后果，而不由相对方承担，并且根据这一因素或这些因素来决定谁承担不利后果是公平、合理和符合理性的。[5]
在案件事实真伪不明时，如何将不利的后果进行分配，应遵循何种原则，学术界有各种学说。如德国学者罗森贝克的“规范说”、德国学者赖讷克和瓦亨多夫的“概然性说”、日本石田穰教授的“利益考量说”，以及晚近又有学者提出的“危险领域说”、“损害归属说”、“修正的法律要件分类说”等新标准。
在众多学说中，德国学者罗森贝克的“规范说”影响最大。“规范说”也被称为“法规说”，一般可以分为五点来理解。第一，法规不适用原则。这一原则是指，实体法要件事实的存在只有被法官抱以确信程度的心证，该法律才被适用；反之，法官对于“该事实不存在”抱以确信以及“该事实的存在与否”存在不明的情形时，都不适用该实体法。第二，当事人在对自己有利的法律要件之事实处于真伪不明时，将要承受不适用该法律所导致的不利益。第三，在判断法规是对自己有利还是不利的问题上，应当从实体法律的相互逻辑关系中谋求解决之道。第四，根据实体法律条文在形式上的构造来识别权利根据规定、权利障碍规定以及权利消灭规定。第五，在证明责任的分配上，应当排除每个法官的实质性考虑，而只能基于由精明的立法者历经几个世纪构筑起来的正义—实定的实体法规来进行。[6]
而德国学者赖讷克和瓦亨多夫则全面否定了罗森贝克的“规范说”，提出了“概然性说”。概然性作为一种实质分配标准说，主张按照事物发生的概然性为标准分配证明责任。其中赖讷克主张以抽象的概然性考量为基础，将概然性导人法定的证明责任规范之中；瓦亨多夫则仅从损害赔偿法领域，力求通过概然性原则和保护原则等复数的实质性标准来构筑证明责任分配标准。[7]
日本石田穰教授的“利益考量说”，即根据双方当事人公平的观点与法规的立法趣旨来决定证明责任的分配石田教授提出了关于决定证明责任分配的顺序：首先，若立法者意思是明确的，则依据这种明确的立法者意思，如果立法者的意思不明确，那么按照当事人与证据距离的远近；其次，依据举证的难易程度；再次，则依据盖然性的高低；最后，由当事人对规定于己有利法律效果的权利根据规定与权利消灭规定进行举证。[8]
面对种种的学说源流，我国的司法实践，应遵循何种学说、何种标准分配举证责任，笔者认为，对于证明责任这一具有实体法性质，又具有程序法性质的“两栖概念”[9]，除单纯的以实体与程序所追求的公平正义、诚实信用、利益考量、权利保护等价值论这一宏观叙事方式来分析外，还应考量中国法文化的背景、司法实践的土壤，和证明责任分配规则适用主体审判之法官的习惯操作流程之切合度，以及法律职业群体的司法水平。否则可能会变得泛泛而谈，难以对问题提出本质的解决方式，最终陷入无休止的意识形态之争中。
如前所述，在我国，法官断案其实是一个三段论推导过程。在通过当事人的举证和质证，法官认证等一系列证据审查判断活动，查清了案件事实之后，法官就会将案件事实和实体法中的法律事实对接，以确定可适用的法律条文，由此产生相应的法律后果，法官即可判定案件。如果经过当事人的举证、质证，法官认证等一系列证据审查判断活动后，法官凭自由心证，仍无法判明事实时，法官该怎么办？罗森贝克的回答是，“法规不适用”，并进一步提出“在于己有利之法律的要件事实处于真伪不明时，将要承受不适用该法律产生的不利益”。而其他学说则用概然性、公平、利益等抽象的概念来解决此问题。笔者以为，对于此种解决之法，会导致两方面的问题：一方面，对于我国法学教育按照法律工匠的人才培养模式所培养出来的法官，操作性实属不强；另一方面，则可能导致滥用公平、利益的风险存在。因此，罗森贝克学说的关键就是如何来区分判断这是利益还是不利益的问题。这个问题就回到了立法者对实体法律规范的制定上。此时若实体法在制定时立法者已有意识将实体法律关系进行分类，作为权利发生之根据的权利根据规定、妨碍根据规定，法律效果发生的权利障碍规定，以及一旦形成就会使权利消灭的权利消灭规定三个种类。那么按照该理论，对于作为基础性规定的权利根据规定予以主张的人就是权利人；相反，若主张性质相反的权利障碍规定与权利消灭规定的人就是义务人，这两者分别对各自主张的实体规定之要件事实负担证明责任。[10]简言之，权利人在主张权利根据规定事实时，若提供不了证据或证据不充分，不能使法官形成权利根据规定事实存在之确信，则其将承担不利的后果；反之，义务人在主张权利障碍或消灭事实时，若提供不了证据或证据不充分，不能使法官产生权利障碍或消灭事实存在之确信，则其承担不利后果。并且，客观证明责任负担不像主观证明责任，在原、被告之间游移，它固定于一方当事人，而不是由双方当事人同时承担。这也让当事人事先就可以预见到诉讼中谁将承担不利后果，自己何时需承担不利后果。
综上所诉，笔者认为司法实践中在确立证明责任分配标准时应推行运用“规范说”。规范说以其形式上的分配标准，而实现其实质上的价值选择，并以开放性容纳了社会生活的千变万化，就当下而言，“一个要完全推翻规范说的证明责任分配学说尚未形成雏形”[11]。
三、证明责任分配规则适用的限制—对法官自由裁量权行使之禁止
法官的自由裁量权源于自由心证制度。自由心证制度源自罗马和欧洲中世纪。最初教会法院要求法官在审判过程中实行所谓“良心原则”，认为“法律不仅存在于学究式的理性之中，而且也存在于法官心中”，将法官从法定证据制度的束缚下解放出来。1972年《法兰西刑事诉讼法》将自由心证原则首次规定于法律中，此后大陆法系各国都将该原则在诉讼法中予以确立。在民事证据制度中，法官自由心证在证据的证明标准以及证明力强弱方面都发挥着作用，那么在证明责任分配这一领域，是否应赋予法官自由裁量权，对此，笔者持否定态度。
（一）各国立法例
证明责任是特定诉讼思维、诉讼模式中的证明责任，因此诉讼思维、诉讼模式决定了证明责任的结构和分配。而法官可否在证明责任分配规则中进行自由裁量，各国的做法也不尽相同。
英美法系国家，诉讼中实行当事人主义，奉行事实出发型的诉讼思维模式。因此在证明责任分配上更注重经验性与个案的妥适性，注重法官自由裁量权的运用。
实践中，原告先提出一定的可诉性事实，并提供支持这一事实的关键证据，而对方会集中精力对这些关键证据进行反驳和反证，法官证明路径也从这一争点出发，从中心向外围扩散式展开。法官根据双方提供的证据，包括当事人双方对案情的陈述及事实解释，进行事实判断。在这种模式下，证明责任分配一般不认为是预先由法律规定的，法官也往往并不仔细探求法律规范中隐含的证明责任分配的深意，而是专注于特定案件中特定案件事实之争议。
由于没有两个案件是完全相同的，法官也不认为证明责任分配规则有什么确定性，在此种诉讼形式下，提供证据责任的分配与转换比抽象的证明责任分配更有实际意义。因此法官一般并不预先将特定事实的证明责任分配给其中的一方，而是在特定事实出现争议时要求双方当事人分别尽量提供证据。法官也并不简单根据一方提供的证据证明力是否大于另一方来判断案件事实是否存在，而是结合双方的证据看案件事实是否成立。如果还存在疑问，则可能要求某一方当事人继续提供证据。而分配提供证据责任的标准则可能是证据的持有，举证的难易或证明的可能性等实际个案评价标准。[12]
大陆法系国家中，在诉讼上实行职权主义，遵循的是规范出发型诉讼思维模式。在证明责任分配上更追求严密的逻辑性、分配的标准性和统一性。
诉讼中，法官坚持法律要件分类说这一基本证明责任分配原则。即法官根据将要适用的实体法律规范探寻符合法律规范的要件事实。法官对要件事实进行证明责任的分配是根据法律要件分类，即隐含在法律规范条文及其相互结构之中的立法者的意图，来分配证明责任。要件事实是由负证明责任一方首先提出的，并由这一方举出证据加以证明，而对方对这一证据可举出反证或反面证明。对双方各自提出的证据，法官应加以比较权衡，根据内心确信形成的证明标准作出判断。如果双方证据势均力敌、难以判断，则根据证明责任分配的规则作出负证明责任的一方当事人败诉的裁判。[13]
但在现代，随着经济生活中出现的新的法律现象，大陆法系各国面临着新的挑战，即当实体法“缺位”时，法官又不能以法律没有规定为由拒绝裁判，此时法官能否像立法者一样，“创造”合适的法律？在民事诉讼证明责任的分配上也是如此。实践中，德国等大陆法系国家法官在审理案件时，如果实体法没有明确规定，法官也会自由裁量证明责任的分配，日本学者也支持法官应该通过判例创造证明责任分配的新规则。并且欧陆各国有一些大致相似的经典判例。[14]正如英国上诉法院院长丹宁勋爵所言，法官此时做了“国会本来会做的事，想到他们本来想到的情况”。[15]
（二）我国的现实
汉斯·普维庭曾说过，“法官裁量分配证明责任—这里面误解颇多而且很多研究是非常肤浅的。呈现在我们面前的是混乱和令人惊讶的结论”[16]。
2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。据此规定，赋予了法官在特殊情况下分配证明责任的裁量权但笔者认为，考量诉讼主体对证明责任分配规则的需求关系，法官不宜在证明责任分配上享有自由裁量权。
首先，从身份行为的本质而言，需要设立规则加以约束。追求自由是人类的本性，而人类行为的本质是自由的。当我们赋予行为主体以特定身份以及与身份相应的权利和地位时，那么自由的本性加上附属而来的身份或权力，会使行为改变其原有的方向和能量。这种附加了权力的身份行为，如果缺乏约束，那么自由本性加上权力能量的行为会成为社会的恶魔。正如孟德斯鸠所指出的，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。为此，约束因各种身份行为诱发权力滥用的重要方式就是预置规范，将其限定在特定的区域、时间和过程之中。在民事诉讼活动中，当事实处于真伪不明时，运用证明责任分配规则是法官的审判活动之一，也是典型的身份行为之一类，因此为了避免这种身份行为所带来的恣意，就应当预设证明责任分配规则，而不应赋予法官自由裁量权。
其次，从个体的事实裁判者—主审法官自身而言，他们也希望有一套系统的证明责任分配规则可循。在当下的司法实践中，法官在事实认定领域享有了较充分的自由裁量权，尤其是对证据证明力的判定方面，法官可以遵循职业道德、运用逻辑推理和日常生活经验等对证据证明力有无和强弱作出独立的判断。不容否认，自由裁量权衍生的负面效应即职业风险问题，犹如彭宇案之裁判者，个人的经验及推理如何能说服争执不下的利害关系人？如何能让上级法院维持你的结论？如何让社会认可你的推论？作为法官来说，此时最好的方式就是借助某种规则。尤其是法官在运用了各种方式对证据进行了审查之后，事实仍处于真伪不明时，法律就设置规则，告诉你该如何分配证明责任，即让谁承担败诉之后果。
再次，从裁判的接收者—当事人而言，需要一套预设的证明责任分配规则。当事人作为诉讼主体在现代诉讼法中的主体性地位越来越凸显。民事主体期望自己将要参加的诉讼是自己可以事先预见的。诚如布鲁纳所言，“法律保护脆弱的个人不受专断，它提供一种安全感与可靠感，以防止未来陷入不祥的黑暗之中”。证明责任分配规则在很大程度上与民事实体法息息相关，而民事实体法是在诉讼法之外制定的，它除了是人民法院审判民事案件的依据之外，更重要的它是人们进行民事活动的行为准则。在实体法中预设证明责任分配的规则，可以使当事人在实施民事行为之时，就注意到自己行为所预期的法律后果，以及实现所期待的法律后果所需的并应加以保护的证据。如果在该民事行为实施过程中一旦引起纠纷而进入诉讼，也可知道要保护自己的权利，必须向法庭提供哪些证据自己才有依法得以保护自己权益的可能。相反，若在证明责任分配中赋予法官自由裁量权，由于法官个人经验、受教育程度、社会生活背景等因素的影响，就会出现对法律理解的不统一或偏差，致使法律适用的不一致，则法的安定性和可预测性在当事人眼里就大打折扣。
支持法官在证明责任分配上享有自由裁量权的学者可能会提出质疑，立法者能在制定法律时穷尽所有法律关系类型吗？并以此为由提出证明责任分配中应将法官的自由裁量权作为补充。[17]
其实，在证明责任分配标准上若采用罗森贝克的法律要件分类说，则已排除了法官的自由裁量权。法律要件分类说在证明责任分配上选择了立法者，而未选择司法者，因为他认为制度比个人品质更值得信赖，通过严格的立法程序制定法律更能保证案件的公平正义。证明责任必须遵循实体法所蕴含的分配原则，而“实体法如此分配证明责任本身就是建立在一大堆理由之上（如证明距离、社会保护、存续保护、法律和平）”[18]。
四、证明责任分配规则完善的构想
运用证明责任分配来决定客观证明责任由当事人哪一方来承担虽是法官无奈之选，但立法者其实早已或早或迟认识到这一切。为了法官在无奈之下有法可依，为了当事人在起诉之前能依此权衡利弊，证明责任分配规则应当是立法者已预先设定并明确的。
比较世界各国立法例，就崇尚法治的国家来看，证明责任分配的问题上，基本上是由制定法来完成的，大致有两种类：（1）主要由实体法规定证明责任分配。如德国、日本、瑞士等国。《德国民法典》第363条规定，“债权人对于向其为清偿所提出的给付，已作为清偿而受领者，在债权人以该给付与债务标的不符或给付不完全为理由，不愿将此种给付视为清偿时，应负举证的责任”。（2）由实体法和诉讼法共同规定证明责任。如法国、美国、葡萄牙等国以及我国的澳门特别行政区。澳门特别行政区在《澳门民法典》中专设“证据”一章对举证责任作了详细明确规定，该法第335条、第336条分别规定了举证责任分配规则的一般规则和特殊规则；同时在《澳门民事诉讼法典》第347条规定“如就一事实之真相或举证责任之归属有疑问，则以对因该事实而得利之当事人不利之方法解决”[19]。
我国可以说是采用了第二种立法例。证明责任分配规则在《民法通则》和特别法中有所体现，并散见于《民事诉讼法》第64条，《民事诉讼法若干问题的意见》第74条，《民事诉讼证据的若干规则》第2、4、5、6条等规定之中。但在我国民事实体法立法时，由于对证明责任分配制度的认知不足，出现了民事实体法中对证明责任规则预设不足，并未有意识地在规范中暗含证明责任分配规则；在程序法中则存在着标准不一、缺乏统一性的问题。
同时，《关于民事诉讼证据的若干规定》虽然确定了在特殊情形下，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。这似乎解决了特殊情形下证明责任分配的特殊规则，即依照诚信原则和公平原则分配证明责任，却无疑又引发了司法实践中不得不面对的难题：如何理解公平原则？又如何理解诚实信用原则？其判定的标准和依据是什么？因为适用此原则的前提在于：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时的情形。假如要求一方当事人承担证明责任，言下之意，法官业已初步确信要求该方当事人承担证明责任是公平的，或者认为该方当事人在举证方面有违诚实信用。那么，该方当事人提出为什么由其承担证明责任是公平的？或者是符合诚实信用的？法官又如何加以释明？无论是“公平”还是“诚实信用”，其含义过于抽象，对司法实践来说实无操作性可言。依此势必又将证明责任分配问题推向了无休止争论的深渊，抑或法官主观随意性的危险之中。
值得庆幸的是，我国的立法者已意识到这一问题的重要性，在2009年出台的《侵权责任法》中已开始注重在实体法中纳入证明责任分配的规定，其对侵权损害赔偿的要件事实及其证明责任的规定也更利于实务应用。
证明责任的分配是一个极为重要的法律问题，不同的分配标准或规则会导致截然不同的诉讼结果。《民事诉讼法修正案》已于2012年8月31日通过，涉及证据部分修订内容广泛，条文也有所增多，但立法者仍未将客观证明责任上升到应有的法律地位。
通过上述分析，针对现实中的困境，拟提出证明责任分配制度相关完善的几点设想，以期有助于促进立法的完善与法律改革。
1．在证据一章中，专设“证明责任分配”一节，并按照程序的逻辑性，依“举证—质证—认证—证明责任分配”排序。
2．在证明责任分配专节中明确证明责任分配规则发挥的前提，即证明对象尚未达到证明标准而出现案件主要事实真伪不明时，依据案件主要事实存在与否确定证明责任分配规则。
3．明确按照权利产生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范的分类，确立我国证明责任分配的一般原则。明确证明责任的分配取决于实体法律关系，而不随原告与被告诉讼地位的变动而变动。
4．证明责任分配规则以指引性方式表述，引导司法者寻找相应的实体法律规范，通过对实体法律规范的分析最终确立证明责任的承担。
5．明确法官自由裁量权的不适用。在个案处理过程中，如遇到现行法律没有具体规定，依最高法院有关规定及其司法解释也无法确定举证责任承担的情形时，应将证明责任分配的最终决定权由上一级人民法院行使，而不应放权于审理个案的法官。
【作者简介】
韩艳，浙江警官职业学院。
【注释】
[1]肖建国等：《证明责任—事实判断的辅助方法》，北京大学出版社2012年版，白序第1页。
[2]宋世杰：《论举证责任及其科学概念的表述》，载《河北法学》2006年第24卷第10期，第56页。
[3]吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版，第320页。
[4][日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第425页。
[5]张卫平：《证明责任分配的基本法理》，载何家弘主编：《证据法论坛》（第1卷），中国检察出版社2000年版。
[6]同注[4]，第439～441页。
[7]胡学军：《法官分配证明责任—一个法学迷思概念的分析》，载《清华法学》2010年第4期，第84页。
[8][日]石田穰：《民法与民事诉讼法的交错》，东京大学出版社1979年版，第45页转引自注[4]，第445页。
[9]李浩：《民事举证责任的法哲学思考》，载《政法论坛》1996年第1期，第36页。
[10]同注[4]，第440页。
[11][德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第351页。
[12]同注[7]，第85页。
[13]同注[7]，第86页。
[14]如1957年法国三人狩猎枪弹误伤案、1983年西班牙金属片误伤行人案、1992年荷兰DES致胎儿影响案等。案例可参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上册），张新宝译，法律出版社2001年版，第83、168、116页。
[15][英]丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第19页。
[16]同注[11]，第264页。
[17]张榕：《事实认定中的法官自山裁量权》，载《法律科学》2009年第4期，第72页。
[18][[19 title='回到本文注源' name='m德。罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第851页。
[19'>德。罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第851页。
[19]李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第102页。
